शब्दबाट फैसला खोज्‍नुहोस्

निर्णय नं. ८०५५ - बन्दीप्रत्यक्षीकरण

भाग: ५१ साल: २०६६ महिना: बैशाख अंक:

निर्णय नं.८०५५   वैशाख २०६६    अङ्क १

 

सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री मीनबहादुर रायमाझी

माननीय न्यायाधीश श्री गौरी ढकाल

सम्बत् २०६५ सालको रिट.नं. .........००१९

आदेश मितिः २०६५।९।२०।१

विषयःबन्दीप्रत्यक्षीकरण 

निवेदकः इराकको अल नजाफ घर मै हाल कारागार शाखा डिल्ली बजारमा थुनामा राखिएको हादी जावेर हबीव

विरुद्ध

विपक्षीः नेपाल सरकार, गृह मन्त्रालय समेत

 

§  न्यायिक मनको प्रयोग नभएको निर्णय कानून एवं न्यायका मान्य सिद्धान्त अनुकूल भन्न नमिल्ने  

(प्रकरण नं.५)

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३५(२) ले यस संविधानमा अन्यथा लेखिएदेखि बाहेक कुनै अदालत वा न्यायिक अधिकारी समक्ष नेपाल सरकारको तर्फबाट मुद्दा चलाउने वा नचलाउने भन्ने कुराको अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार महान्यायाधिवक्तालाई तोकिएको र सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची (१) र (२) मा लेखिएदेखि बाहेकका मुद्दामा सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा ३१ को पालना पनि गरेको नदेखिँदा उचित कानूनी प्रक्रिया अवलम्बन र न्यायिक मनको समेत प्रयोग नगरी कानून विपरीत निर्णय नभएको अवस्थामा गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त हुने 

(प्रकरण नं.७)

 

निवेदकतर्फवाटः विद्वान अधिवक्ताहरू सतिशकृष्ण खरेल, हरि फुयाल तथा बसन्तप्रसाद अधिकारी

विपक्षीतर्फवाटः विद्वान सहन्यायाधिवक्ता युवराज सुवेदी

अवलम्वित नजीरः

सम्बद्ध कानूनः

§  नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १०७(२), १३५(२) धारा १३५(६),

§  सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा ३१

§  सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची १ वा २

§  अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १२

§  अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १०(४)

§  अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ३(१), १०(४), दफा १०(१), १०(२), १०(३), १२

 

आदेश

      नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा ३२ अन्र्तगत धारा १०७ (२)बमोजिम पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदन यसै अदालतको अधिकारक्षेत्र भित्र पर्ने हुँदा निवेदनको संक्षिप्त तथ्य एंव आदेश यसप्रकार छः

      निवेदक इराकी नागरिक हुँ । मेरा बुवा आमालाई अतिवादी समुह Muqtada AL- sadr का मानिसले २००७ मारेका र मलाई पनि पार्ने फतवा जारी भएको थियो । जीवन रक्षाको लागि इराकबाट भाग्न बाध्य भएं । मलाई मेरो देश, वासस्थान फर्काइयो भने मलाई मार्ने निश्चित    । २००७।११।३ का दिन ६० दिनको पर्यटक भिसा लिई नेपालको भैरहवा नाकाबाट नेपाल प्रवेश गरेँ । २००७।११।७ मा नेपाल स्थिति शरणार्थीका लागि संयुक्त राष्ट्र संघीय उच्चायुक्तको कार्यालय (UNHCR) मा शरणार्थीको हैसियत प्राप्त गर्न निवेदन गरेको छु । उक्त निवेदन विचाराधीन अवस्थामा छ । मेरो जीवन रक्षाको लागि अन्तर्राष्ट्रिय संरक्षण आवश्यक छ भनी अध्यागमन विभागलाई UNHCR द्वारा 16th -oct-2008 मा प्रेषित पत्रमा प्रष्ट छ । मेरो सम्बन्धमा शरणार्थीको स्तर निर्धारणको कुरा विचाराधीन रहेको अवस्थामा २०६५।६।३० अं. विहान ७.३० को समयमा अध्यागमन विभागका केही कर्मचारीले पक्राउ गरी विभागमा   लगियो । नेपाल बस्नु परेको कारण, शरणार्थी सम्बन्धमा UNHCR मा परेको निवेदन र त्यसवारेमा नेपाल सरकारको प्रतिक्रिया आउन बाँकी रहेको भन्दा सुनूवाइ भएन । अंगे्रजी नेपाली भाषा नजान्ने हुँदा म उपर लागेको अभियोग उपर कानून व्यवसायीद्वारा पूर्पक्ष गराउने भन्दा कुनै सुनुवाइ नगरी २०६५।७।१ मा विना भिसा नेपाल बसेको अभियोग लगाई भिसा शुल्क विलम्ब शुल्क र जरिवाना समेत गरी जम्मा रु.१,१६,९७२।५० बुझाउन नसकेको भनी दण्ड सजायको ५३ नं. बमोजिम ४६८९ दिन वा बढीमा १० वर्ष सम्म कैद गरिएको पूर्जि दिई थुन्न पठाइयो । शरणार्थी सम्बन्धमा परेको मेरो निवेदन विचाराधीन अवस्थामा रहेकोले म एक शरण आवेदक (Asylum Seeker) हुँ Convention Relating to the status of Refugees 1951 ले मेरो स्तर शरणार्थीको हो । इराकमा म असुरक्षित छु, मलाई इराक फिर्ता नपठाउने मान्यता Principle of non fefoulement  मा आधारित छ जुन सिद्धान्तलाई ICCPR, CAT समेतले मान्यता दिएको छ UNHCR को कार्यालय नेपालमै स्थापित भएको परिप्रेक्ष्यमा त्यस्ता Convention को नेपाल पक्ष नभएकै कारणले नमान्ने भन्ने पनि हुँदैन । २०६४ सालको रिट नं. ००४०, निर्णय मिति २०६४।६।७ मा ४ जना पाकिस्तानी नागरिक उस्मान जावेद समेत वि.गृहमंत्रालय समेत भएको मुद्दामा उनिहरू UNHCR बाट शरणार्थी भएकाले मान्यता प्राप्त उनिहरूलाई जोखिम भएको मुलुकमा फिर्ता पठाउन नहुने र उनिहरू अन्तर्राष्ट्रिय  संरक्षणको आवश्यकता भएका व्यक्ति अन्तर्राष्ट्रिय संरक्षणको आवश्यकता भएका व्यक्ति भएको उल्लेख छ । यसबाट UNHCR सँग नेपालमा शरणार्थीहरूको हैसियत निर्धारण गर्ने वैधानिक भूमीका रहेको प्रष्ट छ । ज्ञढछण्  को दशक देखि नै संयुक्त राष्ट्र संघको सदस्यको रुपमा कार्य गर्दे आएको नेपालमा आफु समेत सदस्य रहेको महासंघबाट स्थापित UNHCR को सरोकारको व्यक्ति अध्यागमनको विषय बनाई थुनामा राख्नु नेपाल सरकारको अन्तर्राष्ट्रिय दायित्व विपरीतको कार्य हो । विदेशीहरूको प्रवेश उपस्थिति र प्रस्थान गर्ने प्रक्रियालाई नियमन गर्न अध्यागमन ऐन २०४९ को व्यवस्था गरिएको छ । मेरो मुलुकमा असुरक्षित भएकोले शरणार्थीको लागि UNHCR मा निवेदन गरेको अवस्थामा त्यस प्रति उदार हुनु पर्नेमा त्यस्तो नभई विना भिसा नेपालमा बसेको अभियोगमा थुनामा राख्नु विद्यमान कानूनी व्यवस्था, अन्तर्राष्ट्रिय कानूनी मान्यता समेतको प्रतिकूल छ । अध्यागमन ऐन २०४९ को दफा ८(२) ले विशेष समुहका विदेशीहरू काबु बाहीरको परिस्थितीले गर्दा भिसामा तोकिएको अवधि भन्दा वढी अवधि बस्नु परेमा भिसा नियमित गर्दा ऐ को दफा ३१ क ले भिसा  दस्तुर छुट वा मिनाहा दिने स्पष्ट व्यवस्था गरेको छ । अन्तर्राष्ट्रिय मापदण्डले अध्यागमनका आधारमा शरण खोजिकर्तालाई थुनामा राख्न निषेध गर्दछ । निवेदक अध्यामगन ऐन २०४९को दफा ८(२) ले व्यवस्था गरेबमोजिमको व्यक्ति भएको ले सो व्यवस्था विपरीत निवेदकलाई थुनामा राखिएको छ । मलाई पूर्जि दिनु पूर्व कुनै वयान गराई प्रतिवाद गर्ने मौका दिएको छैन मैले वयान गर्न इन्कार गरेको पनि छैन । यदि गरेको भए अ.बं. १५९ को प्रक्रिया अवलम्बन गर्नु पर्दथ्यो । नेपालको अन्तरिम संविधानको धारा २४(२) ले कानून व्यवसायीसँग परामर्श गर्न पाउने अधिकार प्रतिकूल थुनामा राखिएको छ । यज्ञपूर्ति बन्जाडे विरुद्ध बागमती विशेष अदालत समेत भएको बन्दीप्रत्यक्षिकरण मुद्दामा नि.नं. ५४७ ने. का.प. २०२७ मा प्रतिपादित सिद्धान्त विपरीत थुनामा राखिएको, धारा २४(१)बमोजिम थुनामा राखिएको कुराको जानकारी दिएको छैन । अध्यागमन ऐन २०४९ को दफा १०(४) बमोजिम मलाई दशवर्ष कैद गर्ने गरी गरिएको मुद्दा सरकार वादी हुने हो । जुन कुरा उक्त ऐनको दफा १२ ले प्रष्ट गरेको छ । सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची १ मा नपरेको सरकार वादी हुने मुद्दाको अनुसन्धान तहकिकात को प्रक्रिया सोही ऐनको दफा ३१ मा गरिएको छ । अध्यागमन ऐन अनुसार मेरा विरुद्ध मुद्दा चल्ने नै भएता पनि अभियोग दायर गर्नको लागि मुद्दा चल्ने नचल्ने निर्णय गर्ने सरकारी वकील हुन्छ । सरकार वादी हुने मुद्दामा अनुसन्धान अधिकृत नतोकी ठाडो टिप्पणीको आधारमा १० वर्ष कैद गर्ने गरिएको निर्णय सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन २०४९ को दफा ३१, संविधानको धारा १३५(२) समेत विपरीत छ । २०६५।६।३० मा पक्राउ गर्दा पक्राउको कारण नदिई, शरणार्थीको हैसियत प्राप्त गर्न दिएको निवेदनको मुल्याङ्कन नगरी विपक्षीले कैद गर्ने निर्णय गरी पूर्जि दिई थुनामा राख्ने गरी गरेको निर्णय सुनाएको पनि छैन । अ.बं. १९३ बमोजिम पुनरावेदकको म्याद पनि दिएको छैन । २०६५।७।१ को निर्णय भनी सोही मितिमा कैदी पूर्जि थमाई गैरकानूनी थुनालाई निरन्तरता  दिएको विपक्षीको कार्य अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा ९९(१), ९(२) दफा ३ दफा १०(४) सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन २०४९ को दफा ३१ अन्तरिम संविधानको धारा १२, १३, २४ एवं सर्वोच्च अदालतबाट स्थापित सिद्धान्त तथा शरणार्थीसम्बन्धी अन्तर्राष्ट्रिय मापदण्ड समेत विपरीत हुँदा नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १०७(२) बमोजिम वन्दीप्रत्यक्षीको आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरी २०६५।७।१ को निर्णय उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी निवेदकलाई इराक फिर्ता नगर्नु नगराउनु भनी परमादेशको आदेश जारी गरिपाऊँ भन्ने निवेदन 

      यस्मा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुन नपर्ने  हो ? वाटाका म्याद वाहेक ३ तीन दिन भित्र लिखित जवाफ पेश गर्नु भन्ने सूचना विपक्षीलाई दिई लिखित जवाफ परेपछि वा अवधि नाघेपछि नियमानुसार पेश गर्नु भन्ने यस अदालतको २०६५।८।१२ को आदेश   

      २०६५।६।३० का दिन शहिद गंगालाल हृदय रोग विवारण केन्द्र पछाडिको घरमा भाडामा बसेका इराकी राहदानी नं. G 1538599 वाहक इराकी नागरिक हादी जावेर हविव को राहदानीमा सन् 31-3-2008 देखि नेपालको भिसा नविकरण नगराई बसेको प्रतिवेदन यस विभागमा प¥यो । विना भिसा नेपाल बस्नुको कारण अनुसन्धान अधिकृतले वारम्बार सोद्दा उत्तर दिन अस्वीकार गरे । तत्काल प्राप्त मानिसको रोहवरमा सोही व्यहोरा जनाई 11-4-2008 देखि 15-10-2008 सम्मको भिसा शुल्क, विलम्ब शुल्क र जरिवाना गरी रु.१,१६,९७२।५० बुझाउन भन्दा नबुझाएकोले कानूनको रीत पुर्‍याई कैदमा राख्न पठाएको हो । २००७।११।३ का दिन ६० दिनको पर्यटक भिसामा नेपाल प्रवेश गरेको निवेदकले स्वयम् स्वीकार गरेका छन् । त्यसपछि १५० दिन थप गरी सो पश्चात् नेपालको थप भिसा लिएको छैन अध्यागमन ऐन २०४९ को दफा ३(१) मा कुनै पनि विदेशीले राहदानी र भिसा नलिई नेपाल भित्र प्रवेश गर्न र वस्न पाउने छैन भन्ने व्यवस्था गरेको छ । कुनै संस्थाले Asylum Seeker को मान्यता दिनु र नदिनुले अध्यागमन ऐनले भिसा लिनुपर्ने गरी तोकेको अनिवार्य कानूनी व्यवस्थालाई छाँयामा पार्न सकिदैन । विदेशी नागरिकले विना भिसा नेपाल बस्न नपाउने हुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने अध्यागमन विभाग र आफ्नो हकमा समेत ऐ का महानिर्देशकतर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ 

      अध्यागमन विभागको च.नं. ५३५ मिति २०६५।७।१ को पत्रानुसार कैदमा सम्म राखेको हो, निवेदकको मागबमोजिमको कार्य नगरेको हुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने जिल्ला प्रशासन कार्यालय, कारागार कार्यालय डिल्लीबजारका तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ 

      निवेदकको मौलिक हक अधिकार हनन् हुने किसिमबाट यस मन्त्रालयले कुनै काम कारवाही नगरेको र अधिकार प्राप्त अधिकारीले कानूनबमोजिम नै कारवाही गरेको हुँदा निवेदन व्यहोरा निराधार औचित्यहीन छ खारेज गरिपाऊँ भन्ने नेपाल सरकार गृह मन्त्रालयका तर्फबाट पर्न आएको लिखित जवाफ 

      नियमबमोजिम दैनिक मुद्दा पेशीसूचिमा चढि इजलास समक्ष पेश हुन आएको प्रस्तुत निवेदनमा निवेदकतर्फबाट उपस्थित विद्वान अधिवक्ताहरू सतिश कृष्ण खरेल, हरि फुयाल तथा बसन्तप्रसाद अधिकारीले निवेदक अध्यागमन ऐन २०४९ को विषय अन्तर्गत थुनामा परेका हुन । अध्यागमन ऐन २०४९ अन्तर्गतको मुद्दा नेपाल सरकार वादी हुने र त्यस्तो मुद्दा चल्ने नचल्ने अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १३५(२) बमोजिम महान्यायाधिवक्तालाई हुन्छ । निवेदकको सम्बन्धमा त्यस्तो कुनै निर्णय नगरी अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १०(४) को सजाय गरिएको छ । अध्यागमन ऐन २०४९ अन्तर्गतको मुद्दा सरकारी मुद्दा सम्बन्धी ऐन २०४९ को अनुसूची १ र २ अन्तर्गत नपरेको अवस्थामा ऐ.को. दफा ३१ अन्तर्गतको प्रक्रिया पुरा गर्न पर्दछ । निवेदकका सम्बन्धमा धरौटी मागिएको नभै अन्तिम निर्णय सजाय गरिएको हुँदा उक्त कानूनी व्यवस्था विपरीत थुनामा राखिएको गैरकानूनी छ । निवेदकका हकमा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिनु पर्दछ भन्ने समेतको बहस प्रस्तुत गर्नुभयो । महान्यायाधिवक्ता कार्यालयतर्फबाट उपस्थित सहन्यायाधिवक्ता युवराज सुवेदीले अध्यायगमन ऐन, २०४९ को दफा ३ बमोजिम कुनै पनि विदेशीले राहदानी र भिसा नलिई नेपाल अधिराज्य भित्र प्रवेश गर्न र नेपालमा बस्न पाउने छैन भन्ने व्यवस्था रहेको छ । भिसा अवधि भन्दा वढी अवधि नेपालमा बसेको आधारमा सो अवधीको शुल्क नतिरेको हुँदा थुनामा राखिएको हुँदा निवेदन खारेज हुनु पर्दछ भन्ने समेतको बहस प्रस्तुत गर्नुभयो 

      उपरोक्तबमोजिम विद्वान अधिवक्ताहरूको बहस समेत सुनी मिसिल अध्ययन गरी निवेदकको मागबमोजिमको आदेश जारी हुने हो होइन भनी निर्णय दिनुपर्ने हुन आयो 

      २.    निर्णयतर्फ विचार गर्दा २०६५।७।१ मा विना भिसा नेपालमा बसेको अभियोगमा भिसा शुल्क, बिलम्ब शुल्क र जरिवाना समेत गरी १, १६९७२।५० बुझाउन नसकेको भनी दण्ड सजायको ५३ नं.बमोजिम ४६८९ दिन वा बढीमा १० बर्ष सम्म कैद गरिएको पूर्जि दिई विपक्षबाट गैरकानूनीरुपमा निवेदक जस्तो शरणार्थीलाई थुनामा राखिएको कार्य अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १०(४), दफा १२ सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन २०४९ को दफा ३१ समेतको प्रतिकूल हुँदा नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १०७(२) बमोजिम विपक्षीका नाममा बन्दीप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गरिपाऊँ भन्ने निवेदन रहेको पाइयो । लिखित जवाफमा भिसामा तोकिएको अवधि भन्दा वढी नेपालमा बसेको र सो वापत को जरिवाना शुल्क नबुझाएको आधारमा आधिकारिक निकायबाट थुनामा राख्ने गरी भएको निर्णयबमोजिम नै थुनामा राखिएको हुँदा निवेदन खारेज गरिपाऊँ भन्ने रहेको पाइयो 

      ३.    नेपाल राज्य भित्र विदेशीहरूको प्रवेश उपस्थिति र प्रस्थानलाई नियमित एवं नियन्त्रण गर्ने सम्बन्धमा अध्यागमन ऐन २०४९ को व्यवस्था भएको र विदेशीहरूको प्रवेश, उपस्थिति र प्रस्थानसम्बन्धी व्यवस्था सम्बन्धमा सोही ऐनको दफा ३ ले व्यवस्था गरेको पाइन्छ । दफा ३(१) मा व्यवस्था भएबमोजिम कुनै पनि विदेशीले राहदानी र भिसा नलिई नेपाल भित्र प्रवेश गर्न र नेपालमा वस्न पाउने छैन भन्ने उल्लेख भएको देखिन्छ । अध्यागमन ऐन, २०४९ अन्तर्गतको मुद्दा नेपाल सरकार वादी हुने व्यवस्था ऐनको दफा १२ ले गरेको पाइन्छ । अध्यागमन ऐन, २०४९ एवं सो ऐन अन्तर्गत बनेको नियम विपरीत काम गर्नेलाई हुने दण्ड सजायको सम्बन्धमा ऐनको दफा १० ले व्यवस्था गरेकोमा दफा १०(१) ले जाली राहदानी वा भिसा प्रयोग गर्न नहुने, दफा १०(२) ले नेपालबाट अवधि तोकी वा नतोकी निष्कासन भएको विदेशी पुनः नेपाल प्रवेश गरेको अपराधसँग सम्बन्धित भएको, दफा १०  (३) को व्यवस्था दफा १०(१) र १०(२) अन्तर्गत सजाय हुने अपराधका मतियारलाई हुने दण्ड सजाय सँगसम्बन्धित भएको देखिन्छ । अध्यागमन ऐन २०४९ को दफा १० (४) ले दफा १०(१), (२),(३) मा लेखिए वाहेक यो ऐन वा यस ऐन अन्तर्गत बनेको नियम विपरीत कसैले कुनै कार्य गरेमा निजले तिर्नुपर्ने भनी ठहर भएको विगो रकम समेत असुल गरी निजलाई महानिर्देशकले ५०,०००।सम्म जरिवाना गर्नसक्ने छ भन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ 

      ४.    निवेदक इराकी नागरिक भै निजको भिसामा उल्लेख मिति ३१२००८ देखि नेपालको भिसा नविकरण नगराई बसेको प्रतिवेदन परी ११२००८ देखी १५१०२००८ सम्मको भिसा शुल्क, विलम्ब शुल्क र जरीवाना १,१६,९७२।५० नबुझाएको कारण अध्यागमन ऐन २०४९ को दफा ३(१) को प्रतिकूल भई दफा १०(४) बमोजिमको सजाय गरेको देखियो 

      ५.    अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १०(४) ले दफा १०(१), १०(२), १०(३) र अध्यागमन ऐन र नियम विपरीत भए गरेको कार्यका सम्बन्धमा ठहर भएको विगो असूल गरी ऐन वा नियम विपरीत भएको कार्यका सम्बन्धमा महानिर्देशकले जरिवाना गर्न सक्ने गरी ऐनले तोकेको अवस्था भए पछि सो सम्बन्धमा निर्णय गर्ने अधिकार प्राप्त व्यक्ति (Legal Authority) महानिर्देशक देखिन आयो । कानूनद्वारा निर्णय गर्ने अधिकार प्राप्त अधिकारीले आफूलाई प्राप्त भएको अधिकार प्रयोग गरी निर्णय गर्दा न्यायिक प्रक्रियाको अनुसरण गर्न आवश्यक देखिन्छ । निर्णय गर्ने क्रममा निर्णयकर्ता प्राकृतिक न्यायका सिद्धान्त र न्यायिकमनको प्रयोगको अवधारणा विपरीत जान मिल्दैन । न्यायिक काम कारवाहीमा प्राकृतिक न्यायका सिद्धान्त वा न्यायिकमन विपरीतको कार्य देखिए त्यस्तो कार्यलाई न्यायपूर्ण भन्न सकिन्न । निवेदनमा कानून व्यवसायीद्वारा सुनुवाइ गर्न अनुरोध गर्दा दिइएन भनिएको छ कानून व्यवसायीद्वारा सुनुवाइ गर्ने अवसर दिइएको भनी विपक्षीले भन्न सकेको देखिदैन । कानून व्यवसायी राख्न पाउने व्यक्तिको हक हो कानून व्यवसायी राख्न दिन इन्कार गर्ने कार्य स्वच्छ सुनुवाइको अवधारणा विपरीत हो । निर्णयको स्वरुप हेर्दा अध्यागमन विभाग मुद्दा शाखाको २०६५।७।१ को टिप्पणी र आदेशमा अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १०(४)बमोजिम जरिवाना समेत गरी सो भिसा शुल्क, विलम्ब शुल्क र जरिवाना रकम बुझाउन सके बुझी लिई नेपाल बाहिर पठाउनेसम्बन्धी कारवाही अगाडि बढाउने र सो रकम तिर्न बुझाउन नसके नियम अनुसारको सिधा खान पाउने गरी कारागार कार्यालय डिल्लीबजारमा कैदमा राख्ने निर्णय हुन भनी पेश भएकोमा निजलाई रु.४०,०००।जरिवाना गरी पेश भए अनुसार गर्न सदर भन्ने निर्णय देखियो  । निर्णय टिप्पणी पेश गर्ने पदाधिकारीको रायमा आधारित देखियो । कानूनले निर्णय गर्न पाउने निर्णयकर्ताको आफ्नो न्यायिक मन वा सोंच केही देखिन आएन । न्यायिक मनको प्रयोग नभएको निर्णय कानून एवं न्यायका मान्य सिद्धान्त अनुकूल भन्न कदापी मिल्दैन       

      ६.    अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १२ ले सो ऐन अन्र्तगतका मुद्दा नेपाल सरकार वादी हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको छ । नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १३५(२) ले नेपाल सरकारको हक, हित वा सरोकार निहित रहेको मुद्दामा महान्यायाधिवक्ता वा निजको मातहतका अधिकृतहरूबाट नेपाल सरकारको प्रतिनिधित्व गरिने छ । यस संविधानमा अन्यथा लेखिए देखी वाहेक कुनै अदालत वा न्यायिक अधिकारी समक्ष नेपाल सरकारकोतर्फबाट मुद्दा चलाउने वा नचलाउने भन्ने कुराको अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार महान्यायाधिवक्तालाई  हुनेछभन्ने व्यवस्था गरेको पाइन्छ । संविधानले गरेको व्यवस्थाबमोजिम नेपाल सरकार वादी भै चल्ने मुद्दामा नेपाल सरकारकोतर्फबाट मुद्दा चलाउने नचलाउने भन्ने कुराको अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार महान्यायाधिवक्तालाई प्रदान गरेको देखिन्छ । सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन २०४९ को दफा ३१ ले अनुसूची १ वा २ मा लेखिए देखी बाहेकका मुद्दाका सम्बन्धमा व्यवस्था गरेको देखिन्छ । सो व्यवस्थाले अनुसूची १ वा २ मा लेखिएका मुद्दा वाहेक नेपाल सरकारले मुद्दा चलाइने अन्य मुद्दाका सम्बन्धमा सम्बन्धित कानूनमा वा नेपाल सरकारले मुद्दा चलाउने वा सबुद प्रमाण संकलन गर्ने कुनै अधिकारी तोकी दिएको भए त्यस्तो अधिकारीबाट र त्यस्तो अधिकारी नतोकिएकोमा सम्बन्धित कार्यालय प्रमुखले सबुद प्रमाण संकलन गरी अभियोग पत्र वा फिरादपत्र दायर गर्न म्याद ननाघ्ने गरी आफ्नो राय सहित मुद्दा चल्ने वा नचल्ने निर्णयको लागी सम्बन्धित सरकारी वकिल समक्ष मिसिल एवं सबुद प्रमाण पेश गर्नुपर्ने छ भन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । सोही दफाको उपदफा २ ले उपदफा १बमोजिम प्राप्त मिसिलमा मुद्दा चलाउने वा नचलाउने निर्णय गर्ने सम्बन्धमा यस ऐनका दफा १७(२) को व्यवस्था लागु हुनेछभन्ने व्यवस्था रहेको पाइन्छ । दफा १७(२) ले उपदफा (१) बमोजिम प्रहरीको राय सहितको मिसिल प्राप्त भएपछि सरकारी वकिलले मिसिल अध्ययन गरी मुद्दा चलाउने वा नचलाउने सम्बन्धमा अन्तिम निर्णयको लागि महान्यायाधिवक्ता समक्ष मिसिल पठाउनु पर्ने छभन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । नेपालको अन्तरिम संविधान २०६३ को धारा १३५(२) ले संविधानमा अन्यथा लेखिए वाहेक कुनै अदालत वा न्यायिक अधिकारी समक्ष नेपाल सरकारकोतर्फबाट मुद्दा चलाउने वा नचलाउने कुराको अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार महान्ययाधिवक्तालाई हुने व्यवस्था गर्दै धारा १३५(६) ले महान्यायाधिवक्ताले यो धाराबमोजिम आफ्नो काम कर्तव्य अधिकार तोकिएको शर्तको अधिनमा रही प्रयोग र पालन गर्ने गरी मातहतका अधिकृतलाई सुम्पन सक्ने छभन्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । मुद्दा चल्ने नचल्ने सम्बन्धमा अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकारी महान्यायाधिवक्ता भएको र सो अधिकार महान्यायाधिवक्ताले मातहत अधिकृतलाई सुम्पन सक्ने व्यवस्था भएबाट प्रस्तुत विवादमा मुद्दा चलाउने वा नचलाउने सम्बन्धमा सरकारी वकिललाई महान्यायाधिवक्ताले अधिकार सुम्पेको अवस्था भएको भए अधिकार सुम्पेको सरकारी वकिलले, अधिकार नसुम्पेको अवस्थामा महान्यायाधिवक्ताले मुद्दा चलाउने नचलाउने  अन्तिम निर्णय गर्नुपर्ने संवैधानिक एवं कानूनी व्यवस्था देखिन्छ । संविधान एवं कानूनले स्पष्टरुपमा व्यवस्था गरेको कुराको पालना नहुनु कानूनको शासन विपरीत हुन जान्छ । निवेदकको भिसा अवधि भन्दा वढी अवधि नेपाल मा बसेको र सो अवधीको भिसा अवधि थप नगरी विलम्ब शुल्क नबुझाएको अध्यागमन ऐन, २०४९ अन्तर्गतको विषय सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची १ को र अनुसूची २ भित्र परेको देखिन आउँदैन । अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १२ ले सो ऐन अन्तर्गतका मुद्दा सरकार वादी हुने भनी प्रष्ट रुपमा उल्लेख गरेको र उक्त विषय सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन २०४९ को अनुसूची १ वा २ भित्र नपरेको अवस्थामा ऐ को दफा ३१ बमोजिमको प्रक्रिया अनुसार गर्नुपर्नेमा प्रस्तुत मुद्दामा सो प्रक्रिया समेत अनुसरण गरेको पाइएन । कानूनले गरेको व्यवस्थाको पालना बाध्यात्मक हुन्छ । त्यस्तो वाध्यात्मक रुपमा पालना गर्नुपर्ने कानूनी व्यवस्थाको पालना नभएको कार्यलाई कानूनअनुरुप मान्न सकिदैन  

७.    अध्यागमन ऐन, २०४९ को दफा १२ ले यस ऐन अन्तर्गतको मुद्दा नेपाल सरकार वादी हुनेछ भन्ने व्यवस्था गरेको र सो ऐनको दफा १०(४) ले सजाय गर्ने अधिकार महानिर्देशकलाई तोकिएपछि महानिर्देशक सजाय गर्ने न्यायिक अधिकारी देखियो । न्यायिक निर्णयमा न्यायिक मनको प्रयोग हुनुपर्ने हुन्छ । महानिर्देशकको २०६५।७।१ को निर्णयमा रु.४०,०००।जरिवाना गरी पेश भए अनुसार गर्न सदर भन्ने सम्म उल्लेख भएबाट निर्णयमा तथ्य एवं कानूनको विश्लेषण भै न्यायिक मनको प्रयोग भएको देखिन आउँदैन । साथै नेपालको अन्तरिम संविधान, २०६३ को धारा १३५(२) ले यस संविधानमा अन्यथा लेखिए देखि बाहेक कुनै अदालत वा न्यायिक अधिकारी समक्ष नेपाल सरकारकोतर्फबाट मुद्दा चलाउने वा नचलाउने भन्ने कुराको अन्तिम निर्णय गर्ने अधिकार महान्यायाधिवक्तालाई तोकिएको र सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को अनुसूची (१) र (२) मा लेखिए देखि बाहेकका मुद्दामा सरकारी मुद्दासम्बन्धी ऐन, २०४९ को दफा ३१ को पालना पनि गरेको नदेखिँदा उचित कानूनी प्रक्रिया अवलम्बन र न्यायिक मनको समेत प्रयोग नगरी कानून विपरीत निर्णय भएको देखिँदा निवेदक हादी जावेर हविवलाई गैरकानूनी थुनाबाट मुक्त गर्नु भनी वन्दिप्रत्यक्षीकरणको आदेश जारी गरी दिएको   । निवेदकलाई गैरकानूनी थुनाबाट आजै मुक्त गरी दिनु भन्ने आदेश भै सकेको हुँदा अरु केही गरी रहनु परेन, आदेशको जानकारी महान्यायाधिवक्ताको कार्यालय मार्फत विपक्षीलाई दिई मिसिल नियमबमोजिम बुझाई दिनु  

 

उक्त रायमा म सहमत छु  ।

 

न्या.गौरी ढकाल

 

इति संबत् २०६५ पौष २० गते रोज १ शुभम

इजलास अधिकृतः कविप्रसाद न्यौपाने

 

भर्खरै प्रकाशित नजिरहरू

धेरै हेरिएका नजिरहरु