शब्दबाट फैसला खोज्‍नुहोस्

निर्णय नं. ५०४४ - उत्प्रेषण

भाग: ३७ साल: २०५२ महिना: बैशाख अंक:

निर्णय नं. ५०४४ ने.का.प. २०५२  अङ्क १

 

संयुक्त इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री लक्ष्मणप्रसाद अर्याल

माननीय न्यायाधीश श्री कृष्णकुमार वर्मा

सम्वत् २०४८ को रिट नं. १७५०

आदेश मिति     : २०५१।१०।९।२

विषय : उत्प्रेषण ।

 

निवेदक    : काठमाडौं जिल्ला का.न.पा. वडा नं. २५ अन्तर्गत इन्द्रचोक बस्ने कास्की जिल्ला अदालतको जिल्ला न्यायाधीश पदबाट गैरकानुनी रुपमा अवकाशमा परेको वर्ष ४९ को इन्द्रमान कर्माचार्य ।

विरुद्ध

विपक्षी     : श्री ५ को सरकार, मन्त्रीपरिषद् सचिवालय ।

श्री ५ को सरकार,कानून,न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय ।

श्री सचिव,कानून तथा न्याय संसदीय व्यवस्था मन्त्रालय ।

श्री न्याय परिषद,सर्वोच्च अदालत भवन ।

श्री न्याय सेवा आयोग,सर्वोच्च अदालत भवन ।

 

     नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८९ ले पुनरावेदन र जिल्ला अदालतको स्थापना सम्बन्धी नयाव्यवस्था गरेको र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ अनुसार न्यायपालिकाको संरचना बमोजिमको पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत गठन नभएसम्मको लागि न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्गत गठित क्षेत्रीय अदालत, अञ्चल अदालत र जिल्ला अदालत यथावत कायम राख्ने प्रयोजनको लागि मात्र नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १३०(३)(४) को व्यवस्था भएको मान्नु पर्दछ । धारा १३०(३)(४) ले नयां पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत गठन नभएसम्म बीचमा खाली नहोस् भनी पूर्ववत स्थितिलाई जारी राख्ने काम सम्म गरेको देखिन्छ । धारा १३०(३)(४) को व्यवस्था संक्रमणकालिन व्यवस्था मात्र हो । हालको संविधानको धारा १३०(३)(४) ले साविक अदालतका साविक न्यायाधीशलाई नयासंविधानको व्यवस्था अनुसार नियुक्त भई पदस्थापना गरेको भन्न नमिल्ने देखिँदा निवेदकलाई नेपाल निजामती सेवा नियमावली तथा न्याय सेवा (श्रेणी विभाजन, भर्ना र सरुवा र बढुवा) नियमावली अन्तर्गतकै निजामती कर्मचारी मान्नु पर्ने ।

 (प्रकरण नं. १२)

     नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम संवैधानिक संरक्षण (Constitutional Protection) प्राप्त गर्नको लागि नयां हालको संविधानको धारा ९३ बमोजिम न्याय परिषद्को सिफारिशमा नया नियुक्त हुन पनि पर्ने हुन्छ । हालको संविधानको धारा १३०(३)(४) को आधारमा हालको संविधान बमोजिमको संवैधानिक संरक्षण निवेदकलाई प्राप्त हुन सक्ने नदेखिने ।

(प्रकरण नं. १२)

          वर्तमान संविधान बमोजिम नयाँ न्यायिक व्यवस्था परिचालित नभइसकेको अवस्थामा निवेदक साविक जिल्ला अदालतकै न्यायाधीशको निजामती सेवा ऐन अन्तर्गतकै कर्मचारी रुपको न्यायाधीश पदमा भएको मान्नु पर्ने हुदा निवेदकलाई निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१(३) प्रयोग गर्न मिल्दैन भनी निवेदकले लिएको जिकिर मनासिब नदेखिने ।

 (प्रकरण नं. १२)

     पुरानो नोकरशाही अर्थात् सरकारी कर्मचारीको सेवा व्यक्तिगत घरमा काम गर्ने नोकरको जस्तो हो भन्ने पुरानो धारणा मानसिकताको अवशेषको रुपमा रहेको अवस्थामा प्रतिपादन भएका सिद्धान्तलाई वर्तमान संवैधानिक परिप्रेक्षमा लागू हुने भन्न उपयुक्त हुदैन । किनकी संवैधानिक व्यवस्थामा मूलभूत परिवर्तन आएपछि सोही अनुरुप प्रतिपादित नजीर व्याख्यामा पनि परिवर्तन आएको सम्झनु पर्ने ।

 (प्रकरण नं. १३)

    २० वर्ष पछि हरेक कर्मचारीको सेवा श्री ५ को सरकारको निगाहमा हुन्छ, अर्थात सेवा सुरक्षाको अवधि समाप्त हुन्छ । Doctrine of pleasure अनुसार श्री ५ को सरकारले २० वर्ष पुगेको जोसुकैलाई मनोगत आधारमा पनि अवकास दिन सक्दछ भन्न समुचित नहुने ।

(प्रकरण नं. १३)

    जहा स्वेच्छाचारिता फष्टाउछ त्यहा कानुनी राज जस्ता आदर्श मूल्य अस्ताउछ । त्यसैले कानुनी राजलाई मानव मूल्य संरक्षक मानिन्छ । तसर्थ श्री ५ को सरकारलाई न्यूनतम वस्तुगत आधार बिना पनि मनोगत आधारमा कर्मचारीको सेवा अन्त्य गर्ने जस्ता कार्य गर्ने छूट हुन्छ भनी वर्तमान संवैधानिक व्यवस्थाको परिप्रेक्षमा संझन, अर्थ गर्न नमिल्ने ।

(प्रकरण नं. १३)

    कर्मचारी बीच विभेदकारी असमान व्यवहार गर्दा मनासिब औचित्य विवेकशीलताको वर्तन हुनै पर्ने सर्वमान्य सिद्धान्त हो ।

(प्रकरण नं. १४)

     बिना आधार कारण कसैलाई अवकाश दिने, कसैलाई सेवामा कायम राख्ने गरेको कार्यको औचित्य श्री ५ को सरकारले आफ्नो लिखितजवाफमा समेत दर्साउन नसकेको हुदा मनासिब र न्यायसंगत तरिकाले नियमको प्रयोग भएको भन्ने आधार नदेखिने ।

(प्रकरण नं. १४)

     राज्य शक्ति संचालन गर्ने प्रत्येक निकाय अधिकारीले आफ्नो कार्यको कारण सहित औचित्य स्थापित गर्न सक्नु पर्ने हुन्छ । त्यसैले कानुनद्वारा प्रदत्त स्वविवेकीय अधिकार प्रयोग गर्दा पनि विवेकपूर्ण र न्यायशील तरीकाले गर्नुपर्छ भन्ने सद्विवेकको सिद्धान्त प्रतिपादन गरी मनोमानी स्वेच्छाचारी अधिकार प्रयोगमा रोक लगाएको हुने ।

 (प्रकरण नं. १४)

     राज्य कानुनी व्यक्ति हो र सरकारले राज्यको प्रशासन गर्दछ । तसर्थ हरेक कानुनी व्यक्तिको कार्य कानुन र न्यायसम्मत हुनु पर्ने सरकारी कार्यको अन्तरनिहित लक्षण हो । तसर्थ कर्मचारीहरु मध्ये कसैलाई राख्ने र कसैलाई नराख्ने गर्दा त्यस्ता कार्यको मनासिब आधार कारण, अवस्था हुनु पर्ने कुरा राज्य शक्ति निष्पक्ष र विवेकशील तरीकाले प्रयुक्त हुनुपर्दछ भन्ने सर्वमान्य अवधारणा र सरकारको संगठित प्रकृतिले अनिवार्य बनाउने ।

 (प्रकरण नं. १५)

निवेदक तर्फबाट: विद्वान अधिवक्ता श्री पन्नामान तुलाधर

विपक्षी तर्फबाट   : विद्वान सरकारी अधिवक्ता श्री नन्द बहादुर सुवेदी

अवलम्बित नजीरःX

आदेश

न्या.लक्ष्मण प्रसाद अर्यालः नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ तथा ८८(२) अन्तर्गत पर्न आएको प्रस्तुत रिट निवेदनको तथ्य एवं निर्णय यस प्रकार छ :

२.   म निवेदक २०२४ सालमा प्रहरी नायब निरीक्षक पदबाट नोकरीमा प्रवेश गरी २०४०।१०।३ को श्री ५ को सरकारको निर्णय अनुसार प्रहरी नायब उपरिक्षकको पदबाट सेवा परिवर्तन गरी न्याय सेवामा सरुवा भई २०४३ सालमा सहायक सचिव रा.प. द्वितीय श्रेणीमा र २०४५ सालमा उपसचिव रा.प. द्वितीय श्रेणीमा बढुवा भई जिल्ला न्यायाधीश पदमा कपिलवस्तु डोटी र हाल कास्की जिल्ला न्यायाधीश पदमा बहाल रही न्याय सेवामा योगदान पुर्‍याउँदै आएको छु । मलाई २०४० सालमा गोर्खा दक्षिण बाहु चौथाबाट विभूषित गरी मेरो इमान्दारीता कर्तव्यनिष्ठ एवं सेवा प्रति अमिट योगदानलाई कदर गरएको थियो । यस्तैमा अचानक श्री ५ को सरकारको मिति २०४८।६।११ को निर्णय अनुसार निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१३ बमोजिम तपाईलाई नेपाल न्याय सेवाको राजपत्रांकित द्वितीय श्रेणी उपसचिव स्तरबाट अवकाश दिइएको व्यहोरा सूचीत गर्दछु भनी विपक्षी नं. ३ ले मिति २०४८।६।११ को पत्र प्रेषित गरी निवेदकलाई कास्की जिल्ला अदालतको जिल्ला न्यायाधीशको पदबाट अवकाश दिइयो । उक्त निवेदकलाई अवकाश दिइएको मिति २०४८।६।११ को निर्णय गैर संवैधानिक प्रचलित कानुन विपरीत त्रुटि पूर्ण समेत हुँदा अमान्य र बदरभागी छ । संविधान प्रारम्भ हुँदाका बखत कायम रहेका जिल्ला अदालतहरुमा बहाल रहेका न्यायाधीशहरु अर्को व्यवस्था नभएसम्म आफ्नो पदमा बहाल रहनेछन् भनी प्रष्ट रुपमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८५ तथा १३० को उपधारा (३) र (४) ले संवैधानिक व्यवस्था गरेको छ । अर्को व्यवस्था नभएसम्म निवेदकको हकमा नि.से.नि. २०२१ को नियम ७.१(३) आकर्षित हुन र लागू गर्न मिल्ने होइन । धारा १३० को उपधारा ४ को परिप्रेक्ष्यमा नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) निवेदकको हकमा अमान्य र अवैध छ । न्याय परिषद् वा न्याय सेवा आयोगको सिफारिस बेगर निवेदकलाई सेवाबाट अवकाश दिई खटाएको विपक्षी नं. १ को निर्णय गैर संवैधानिक छ । विपक्षीहरुको मिति २०४८।६।११ को निर्णय र सोही मितिको अवकाशपत्र समेतले म निवेदकको नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) धारा ११(२)(ङ) धारा १६ धारा १७(२)(३) समेत द्वारा प्रदत्त हक हनन् भएको हुँदा श्री छ को सरकारको मिति २०४८।६।११ को निर्णय र सो अनुसार विपक्षी नं. ३ को सोही मितिको अवकाशपत्र समेत उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी निवेदकलाई साविक बमोजिम पदमा कामकाज गर्न दिनु भन्ने परमादेश लगायत जो चाहिने उपयुक्त आज्ञा, आदेश जारी गरी पाउँ भन्ने समेत रिटनिवेदनपत्र ।

३.   यसमा विपक्षीहरुबाट लिखितजवाफ झिकाई आएपछि वा अवधि नाघेपछि पेश गर्नु भन्ने समेत यस सर्वोच्च अदालत एक न्यायाधीशको इजलासबाट भएको मिति २०४८।८।२ को आदेश ।

४.   नेपाल अधिराज्यको विधान, २०४७ को धारा १३१ बमोजिम सो संविधान प्रारम्भ हुँदाका बखत लागू रहेको सबै कानुन खारेज वा संशोधन नभएसम्म लागू नै रहने स ंवैधानिक व्यवस्थाको कारणबाट प्रचलित निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) पनि लागू नै रहने करा प्रष्ट छ । अतः यसरी संविधानद्वारा नै वैधता प्राप्त नियमानुसार भए गरेको काम कारवाहीलाई गैरकानुनी वा असंवैधानिक भन्न मिल्दैन । कथंकदाचित संविधानसँग प्रचलित कुनै कानुन बाझिन गएमा पनि एक वर्षसम्म लागू नै रहने संवैधानिक व्यवस्था संविधानको धारा १३१ को प्रतिबन्धात्मक वाक्यांशमा भएको हुँदा निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) ले दिएको अधिकार प्रयोग गरी श्री ५ को सरकारले सरकारी सेवाबाट अवकाश दिने भनी गरेको निर्णय संविधान सम्मत एवं कानुन सम्मत नै भएको हुँदा नि.से.नि. को उक्त नियम ७.१(३) को प्रयोग श्री ५ को सरकारले गर्न पाउँदैन भन्ने विपक्षीको जिकिर पुग्न सक्तैन भन्ने समेत कानुन न्याय तथा संसदीय व्यवस्था मन्त्रालयको लिखितजवाफ ।

५.   न्याय सेवा सेवा आयोगले निवेदकको नोकरी सम्बन्धमा कुनै कारवाही वा निर्णय गरेको छैन । निवेदकले आफ्नो निवेदन पत्रमा पनि न्याय सेवा आयोगका के कस्तो काम कारवाहीबाट निजको संविधान प्रदत्त हकमा प्रतिकूल प्रभाव पर्न गएको हो भन्ने कुरा उल्लेख गर्न सकेको देखिन्न । तसर्थ निवेदकले न्याय सेवा आयोगलाई विपक्षी बनाएर निवेदनपत्र दिन पर्ने र न्याय सेवा आयोग उपर सम्मानीत अदालतबाट आदेश जारी हुन पर्ने अवस्था नभएकोले रिट निवेदन खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत न्याय सेवा आयोगको लिखितजवाफ ।

६.   न्याय परिषद्ले निवेदकको नोकरीको सम्बन्धमा कुनै कारवाही वा निर्णय गरेको छैन । निवेदकले आफ्नो निवेदनपत्रमा पनि परिषद्को के कस्तो काम कारवाहीबाट निजको संविधान प्रदत्र हकमा प्रतिकूल प्रभाव पर्न गएको हो भन्ने कुरा उल्लेख गर्न सकेको देखिन्न । तसर्थः निवेदकले परिषद्लाई विपक्षी बनाएर निवेदनपत्र दिन पर्ने र परिषद् उपर सम्मानीत अदालतबाट आदेश जारी हुनु पर्ने अवस्था नभएकोले रिट खारेज गरी पाउँ भन्ने समेत न्याय परिषद्को तर्फबाट न्याय परिषद्का सचिवको लिखितजवाफ ।

७.   नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को संक्रमणकालिन धारा १३१ मा सो संविधान प्रारम्भ हुँदाका बखत लागू रहेका निजामती सेवा ऐन, २०३१ र निजामती सेवा नियमावली, २०२१ खारेज वा संशोधन नभएसम्म लागू रहने र वर्तमान संविधान प्रारमभ भएको १ वर्ष पछि बाझिएको हदसम्म स्वतः निष्कृय हुने संवैधानिक व्यवस्था भएको साथै सो १ वर्ष भित्रकै अवधिमा निवेदकलाई नि.से.नि., २०२१ को (साविक पेज नं. ९७) नियम ७.१(३) अनुसार अनिवार्य अवकाश दिएको समेत हुँदा उक्त नियम सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) को निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेका कुनै निजामती कर्मचारीहरुलाई श्री ५ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकाश दिलाउन सक्ने व्यवस्था अनुसार निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगी सकेको विपक्षी रिट निवेदकलाई अवकाश दिने श्री ५ को सरकारबाट भएको निर्णय संविधान तथा कानुनसम्मत नै भएको हुँदा रिट निवेदन खारेजभागी छ भन्ने समेत श्री ५ को सरकार मन्त्री परिषद् सचिवालयको लिखितजवाफ ।

८.   यसमा रिट निवेदनको प्रकरण ३(ख) मा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३० को उपधारा ४ का परिप्रेक्ष्यमा नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) निवेदकको हकमा अमान्य अवैध छ भन्ने उल्लेख भएको र यस्तै विषयको मुद्दा विशेष इजलासमा विचाराधीन रहेकोले प्रस्तुत मुद्दा पनि स.अ.नि., २०४९ को नियम ४(१)(ग) बमोजिम विशेष इजलास समक्ष पेश गर्नु भन्ने सर्वोच्च अदालत संयुक्त इजलासको मिति २०५०।१२।१६ को आदेश ।

९.   यसमा रिट निवेदनमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(१) अन्तर्गतको स्पष्ट मागदावी नभएकोले विशेष इजलासको क्षेत्राधिकार भित्र नपर्ने देखिँदा सर्वोच्च अदालत नियमावली, २०४९ को नियम ५ बमोजिम संयुक्त इजलासमा पेश गर्नु भन्ने समेत यस सर्वोच्च अदालत विशेष इजलासबाट मिति २०५१।९।२१ मा भएको आदेश ।

१०.  नियम बमोजिम दैनिक पेशी सूचीमा चढी पेश हुन आएको प्रस्तुत मुद्दामा निवेदक तर्फबाट रहनुभएका विद्वान अधिवक्ता श्री पन्नामान तुलाधरले मेरो पक्षलाई निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) को आधारमा अवकाश दिइएको छ । नियमावलीको नियम ७.१(३) को व्यवस्था नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११(१) सँग बाझिएकोले अमान्य र नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दायरा भन्दा बाहिर भई मान्य छ । संविधानको सिद्धान्त विपरीत अवकाशको निर्णय भएको छ । अवकाशको निर्णयमा आधार र कारण नहुँदा स्वेच्छाचारी छ । निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) को प्रयोग गर्नु पर्ने के कस्तो अवस्था पर्‍यो किन कसरी भयो कुरा निवेदकले पाएको अवकाश निर्णयपत्रमा र लिखितजवाफमा समेत उल्लेख छैन । दोष र आरोप केही नदेखाइएको हुँदा अवकाश बद्नियतपूर्ण छ । नियम ७.१(३) को आधारमा अवकाश दिँदा अवकाश दिनु पर्ने कारण र आधार खोल्न र अवगत गराउन पर्दैन भन्न मिल्दैन । आत्मनिष्ठ अधिकारको प्रयोग पनि स्वेच्छाचारी ढंगले नभई न्यायसंगत तरिकाबाट हुनु पर्दछ । २० वर्ष नोकरी (साविक पेज नं. ९८) अवधि पुरा गरी सकेको सबैलाई अवकाश दिएको नभई निवेदकलाई मात्र अवकाश दिएको भेदभावपूर्ण छ र समान कानुनी संरक्षणको संविधानको धारा ११(१) द्वारा प्रदत्त हकमा आघात भएको छ । निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) मा अवकाश दिन सक्ने नभई दिलाउन सक्ने भनेकाले अवकाश दिएको नियम विपरीत छ । नियममा भएको व्यवस्था अनुसार कर्मचारीलाई अवकाश दिनु पूर्व कर्मचारीको स्वीकृत लिनु पर्दछ । श्री ५ को सरकार आफैंले स्वेच्छापूर्वक अवकाश दिन सक्ने होइन । साथै नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३०(४) मा यो संविधान प्रारमभ हुँदाका बखत कायम रहेका जिल्ला अदालतहरु कानुनद्वारा अन्यथा व्यवस्था नभएसम्म यथावत कायम रहने छन् र ती अदालतहरुमा बहाल भएका न्यायाधीशहरु अर्को व्यवस्था नभएसम्म आफ्नो पदमा बहाल रहनेछन् भनी लेखिएको र तत्कालिन क्षेत्रीय अदालतका अतिरिक्त न्यायाधीश महेश्वरमान प्रधान र भैरवप्रसाद लम्सालको म्याद सकिएपछि न्याय परिषद्को सिफारिसमा नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम पुनरावेदन अदालतको व्यवस्था नभएसम्मको लागि क्षेत्रीय अदालतको अतिरिक्त न्यायाधीश पदमा श्री ५ बाट नियुक्त गरी बक्सेको र अञ्चल न्यायाधीश र जिल्ला न्यायाधीशहरुलाई निर्वाचन अधिकृतको काम गर्ने गरी तोक्दा न्याय परिषद्को सिफारिस लिइएकोबाट पनि अञ्चल न्यायाधीशहरु र जिल्ला न्यायाधीशहरु पनि न्याय परिषद्कै अधिकार क्षेत्र अन्तर्गत आई सकेकोमा न्याय परिषद्को परामर्श विना अञ्चल न्यायाधीश वा जिल्ला न्यायाधीशहरुलाई अवकाश दिएबाट संविधानको धारा ९३ को विपरीत भएको छ । तसर्थः निवेदकको माग बमोजिम रिट जारी हुनु पर्दछ भन्ने बहस प्रस्तुत गर्नु भयो । विपक्षी तर्पmबाट रहनु भएका सरकारी अधिवक्ता श्री नन्दबहादुर सुवेदी निजामती सेवा नियमावली, २०२१ को ७.१(३) को व्यवस्था पेन्सन पाउने अवस्था पुगी सकेका कुनै पनि निजामती कर्मचारीलाई लागू हुन सक्ने हुँदा यसमा कर्मचारीहरुको बीचमा भेदभाव गर्‍यो भन्ने ठाउँ नै छैन । नियम ७.१(३) २० वर्ष नोकरी गरी सकेका कर्मचारी मध्ये जो कोही माथि पनि  प्रयोग हुन सक्ने हुँदा नियम आफैंमा विभेदकारी छैन तसर्थः संविधानको धारा ८८ अन्तर्गत नियम ७.१ (३) संविधानको धारा ११(१) सँग बाझेको छ भनी लिएको जिकिर मिलेको छैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३१ मा संविधान प्रारमभ हुँदाका बखत लागु रहेका सबै कानुन खारेज वा संशोधन नभएसम्म लागू हुने तथा संविधान प्रारम्भ भएको १ वर्षपछि संविधानसँग बाझिएको कानुन स्वतः निष्कृय हुने भन्ने व्यवस्था भएको र निवेदकलाई १ वर्ष भित्रै अवकाश दिएको र सो अवधिमा संविधानसँग बाझिएको कानुन पनि लागू रहने भनी किटानी व्यवस्था धारा १३१ मा (साविक पेज नं. ९९) गरेको हुनाले नि.से.नि. को नियम ७.१(३) संविधानसँग बाझिएको भन्ने जिकिर संविधान संगत छैन । अवकाशको निर्णयबाट कुनै हक अधिकारमा असर गरेको छैन । निजामती कर्मचारीको हक दायित्व निजामती सेवा ऐन र नियमावलीद्वारा व्यवस्थित हुने विषय हुँदा नियम अनुसार नै सेवाबाट अवकाश दिइएकोबाट सेवामा रही रहन पाउने हक हनन् भयो भन्न मिल्ने होइन । अवकाशको निर्णयमा कुनै दोष वा लान्छना लगाइँदैन । केवल कर्मचारीको सेवाको आवश्यकता भएन, नियम बमोजिम पेन्सन आदिको सुविधा लिई घर बस्ने भनेको मात्र हो यो कुनै सजाय दिने विभागीय कारवाही होइन । अनिवार्य अवकाश भनेको श्री ५ को सरकारले आफ्नो प्रशासन यन्त्रलाई चुस्त र सक्षम राख्नलाई गरिने प्रकृया हो । यसबाट कसैको हक हनन् भएको मानिदैन । बदनियतपूर्ण निर्णय भन्ने हकमा जसले निर्णयमा बद्नियत भयो भन्छ त्यसले सो कुरा प्रमाणित गर्नु पर्छ त्यस्तो कुनै प्रमाण निवेदकबाट पेश हुन सकेको छैन । निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१(३) बमोजिम अवकाश दिएको निर्णयलाई पदबाट हटाएको भन्न मिल्दैन किनभने उक्त नियम ७.१(३) सेवाको शर्त मध्येकै एक हो र सेवा शर्त अनुसार निर्णय भई अवकाश दिएकोलाई सजाय गरेको जस्तो पदबाट हटाएका भन्न मिल्दैन । यसबाट निवेदकलाई कुनै लान्छना वा दाग नलाग्ने हुँदा सफाईको मौका दिइरहनु पर्दैन र प्राकृतिक न्यायको सिद्धान्त विपरीत भयो भन्न मिल्दैन । हाम्रो संविधानले ९च्ष्नजत तय झउयिथmभलत० लाई मौलिक हकको रुपमा लिएको छैन । निवेदकहरुले सरकारी नोकरीबाट अवकाश पाएपछि अरु काम गर्न यो निर्णयले रोक लगाएको छैन त्यसैले सम्पत्ति आर्जन गर्ने हक हनन् भयो भन्ने निवेदकको दावी आधारहीन छ । निजामती से वा नियमावली, २०२१ को नियम ७.१(३) अनुसार अवकाश दिँदा आधार र कारण खोल्नु पर्छ भनी नियमले बाध्य गरेको छैन । कर्मचारीलाई सेवाबाट अवकाश दिनु सरकारको इ्रच्छाको कुरा हो । नेपाल निजामती सेवा ऐनको दफा ५ मा हरेक निजामतीको अवधि श्री ५ को सरकारको इच्छानुसार हुनेछ भनेको छ । यी Doctrine of pleasure को सिद्धान्त हो । सरकारले प्रशासनिक यन्त्रलाई सफा राख्न आर्थिक दायित्व घटाउन कर्मचारीलाई अवकाश दिन सक्दछ । अवकाश दिने निर्णयमा औचित्य हेरिँदैन । उचित र पर्याप्त कारण छ छैन सो हेर्नु पर्दैन । अनिवार्य अवकाश आदेश पुर्जीसम्म आदशेले हेर्ने हो । वर्तमान संविधान बमोजिम न्यायापालिकाको नयाँ व्यवस्था गरी न्यायाधीशहरुको नयाँ नियुक्ति नभएसम्म वर्तमान संविधानबाट प्रदत्त संरक्षण लगायत अन्य कुराहरु उपभोग गर्न पाउने होइन । न्यायपालिकाको व्यवस्था भई नयायाधीशहरुको नयाँ नियुक्ति नभएसम्म विपक्ष रिट निवेदकको पद निजामती सेवाको पद रहेकोले निवेदकलाई नियम ७.१(३) बमोजिम अवकाश दिने गरी श्री ५ को सरकारबाट भएको निर्णय कानुन सम्मत छ । तसर्थः रिट निवेदकको रिट जारी हुने अवस्था छैन । रिट निवेदन खारेज हुन पर्दछ भनी बहस गर्नु भयो ।

११.   यसमा निर्णयतर्फ विचार गर्दा मुख्यतः निम्न लिखित प्रश्नहरुको सम्बन्धमा निर्णय गर्नु पर्ने देखिन्छ ।

(१)   निवेदकलाई अवकाश दिने गरी गरेको निर्णय नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३० को उपधारा ३।४ को विपरीत भयो भएन ?

(२)  निवेदकलाई नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ११ को भावना प्रतिकूल गरी नि.से.नि., २०२१ को २९ औं संशोधन सहमतिको ७.१(३) को प्रयोग गरी अवकाश दिने गरेको निर्णय त्रुटिपूर्ण छ छैन ?

१२.  यसमा निर्णयतर्फ हेर्दा निवेदकलाई अवकाश दिने गरी गरेको निर्णय नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३० को उपधारा ३।४ को विपरीत भयो वा भएन भन्ने हेर्नु परेको छ । त्यसतर्फ विचार गर्दा न्यायाधीशको पदमा कार्यरत निवेदकलाई श्री ५ को सरकारले नि.से.नि., २०२१ को नियम ७.१(३) को आधारमा अवकाश दिने गरेको निर्णय संविधानको धारा १३० को उपधारा (३)(४) को प्रतिकूल छ भन्ने निवेदन जिकिर देखिन्छ । निवेदक नयाँ संविधान अनुसार धारा ९३ बमोजिमको न्याय परिषद्को सिफारिश बमोजिम धारा ९१ बमोजिम श्री ५ बाट नियुक्त भएका न्यायाधीशहरु होइनन् निवेदकहरु न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्गत गठीत अञ्चल अदालत र जिल्ला अदालतका न्यायाधीश भएको र निजहरुको सेवा सम्बन्धी हक दायित्व र सेवाको शर्तहरु नेपाल निजामती सेवा ऐन, २०१३ निजामती सेवा नियमावली, २०२१ र नेपाल न्याय सेवा (श्रेणी विभाजन, भर्ना सरुवा र बढुवा, नियमावली, २०२९ बमोजिम भई राखेको हुनाले निवेदक निजामती कर्मचारी नै हुँदा नि.से.नि. बमोजिम अवकाश दिने भनी गरेको निर्णय संविधानको धारा १३०(३) र ४ प्रतिकूल छैन भन्ने भनाई विपक्षहरुको लिखितजवाफबाट देखिन्छ। नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १३०(३) र ४ को व्यवस्था हेर्दा उपधारा (३) मा धारा ८९ बमोजिम पुनरावेदन अदालतको व्यवस्था नभए सम्म न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्गत गठित क्षेत्रीय अदालत तथा अञ्चल अदालतहरु यथावत कायम रहने र ती अदालतमा बहाल रहेका न्यायाधीशहरु पनि आफ्नो पदमा बहाल रहने छन् भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ भने उपधारा (४) मा यो संविधान प्रारम्भ हुँदाका बखत कायम रहेका जिल्ला अदालतहरु कानुनद्वारा अन्यथा व्यवस्था नभएसम्म यथावत कायम रहने छन् र ती अदालतहरुमा बहाल रहेका न्यायाधीशहरु अर्को व्यवस्था नभएसम्म आफ्नो पदमा बहाल रहनेछन् भन्ने व्यवस्था रहेको देखिन्छ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८९ ले पुनरावेदन र जिल्ला अदालतको स्थापना सम्बन्धी नयाँ व्यवस्था गरेको र नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ अनुसार न्यायपालिकाको संरचना बमोजिमको पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत गठन नभएसम्मको लागि न्याय प्रशासन सुधार ऐन, २०३१ अन्तर्गत गठित क्षेत्रीय अदालत, अञ्चल अदालत र जिल्ला अदालत यथावत कायम राख्ने प्रयोजनको लागि मात्र नेपाल अधिराज्यको संविधानको धारा १३०(३)(४) को व्यवस्था भएको मान्नु पर्दछ । धारा १३०(३)(४) ले नयाँ पुनरावेदन अदालत र जिल्ला अदालत गठन नभएसम्म बीचमा खाली नहोस् भनी पूर्ववत स्थितिलाई जारी राख्ने काम सम्म गरेको देखिन्छ । धारा १३०(३)(४) को व्यवस्था संक्रमणकालिन व्यवस्था मात्र हो । हालको संविधानको धारा १३०(३)(४) ले साविक अदालतका साविक न्यायाधीशलाई नयाँ संविधानको व्यवस्था अनुसार नियुक्त भई पदस्थापना गरेको भन्न नमिल्ने देखिँदा निवेदकलाई नेपाल निजामती सेवा नियमावली तथा न्याय सेवा (श्रेणी विभाजन, भर्ना र सरुवा र बढुवा) नियमावली अन्तर्गतकै निजामती कर्मचारी मान्नु पर्दछ । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ बमोजिम संवैधानिक संरक्षण (Constitutional Protection) प्राप्त गर्नको लागि नयाँ हालको संविधानको धारा ९३ बमोजिम न्याय परिषद्को सिफारिशमा नयाँ नियुक्त हुन पनि पर्ने हुन्छ । हालको संविधानको धारा १३०(३)(४) को आधारमा हालको संविधान बमोजिमको संवैधानिक संरक्षण निवेदकलाई प्राप्त हुन सक्ने देखिँदैन । वर्तमान संविधान बमोजिम नयाँ न्यायिक व्यवस्था परिचालित नभइसकेको अवस्थामा निवेदक साविक जिल्ला अदालतकै न्यायाधीशको निजामती सेवा ऐन अन्तर्गतकै कर्मचारी रुपको न्यायाधीश पदमा भएको म मान्नु पर्ने हुँदा निवेदकलाई निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१(३) प्रयोग गर्न मिल्दैन भनी निवेदकले लिएको जिकिर मनासिब देखिँदैन ।

१३.  निजामती सेवा नियमावलीको नियम ७.१(३) मा नियम ७.४ बमोजिम निवृत्तभरण पाक्ने अवस्था पुगेको कुनै निजामती कर्मचारीलाई श्री छ को सरकारले चाहेमा नोकरीबाट अवकाश दिलाउन सक्नेछभन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । यस उल्लेखनबाट उक्त नियमको प्रयोग गरी निर्णय गर्दा २० वर्ष सेवा पुगेका कर्मचारी मध्ये जो कुनैलाई सेवाबाट अवकाश दिन सक्ने कुनैलाई सेवामा बहाल राखी राख्ने गरी श्री ५ को सरकारको स्वेच्छा अनुसार सेवामा राख्न वा सेवाबाट अवकाश दिन मनासिब आधारमा वर्गिकरण नगरी जसलाई मनलाग्यो उसलाई राखने वा अवकाश दिने किसिमको विना आधार भेदभाव गरी निर्णय गर्न पाउने गरी अधिकार दिएको भन्ने सम्झन मिल्दैन । किनकी अदालतले न्यायिक सुपरिवेक्षण गर्दा विद्यमान संविधान र कानुनका आधारमा गर्नु पर्ने हुन्छ । हालको नियम ७(२) को पूर्ववर्ति नियम ७.१(३) ले व्याख्या श्री ५ को सरकारलाई २० वर्ष पुगेका कर्मचारीलाई सेवाबाट अवकाश दिने अनियन्त्रित स्वविवेकीय अधिकार प्रदान गरेको भन्ने आशयले गरिने गरेको पाइनछ । त्यस्तो व्याख्या गर्दा वर्तमान संविधानको जस्तो कानुनी राजलाई संविधानको केन्द्रविन्दु बनाइएको थिएन र पुरानो नोकरशाही अर्थात् सरकारी कर्मचारीको सेवा व्यक्तिगत घरमा काम गर्ने नोकरको जस्तो हो भन्ने पुरानो धारणा मानसिकताको अवशेषको रुपमा रहेको अवस्थामा प्रतिपादन भएका सिद्धान्तलाई वर्तमान संवैधानिक परिप्रेक्षमा लागू हुने भन्न उपयुक्त हुँदैन । किनकी संवैधानिक व्यवस्थामा मूलभूत परिवर्तन आएपछि सोही अनुरुप प्रतिपादित नजीर व्याख्यामा पनि परिवर्तन आएको सम्झनु पर्ने हुन्छ । २० वर्ष पछि हरेक कर्मचारीको सेवा श्री ५ को सरकारको निगाहमा हुन्छ, अर्थात सेवा सुरक्षाको अवधि समाप्त हुन्छ । Doctrine of pleasure अनुसार श्री ५ को सरकारले २० वर्ष पुगेको जोसुकैलाई मनोगत आधारमा पनि अवकास दिन सक्दछ भन्न समुचित हुँदैन । यो सिद्धान्तलाई हाम्रो निजामती सेवा ऐनको दफा ५ ले २० वर्ष सेवा अवधि पुगेको कर्मचारीको सेवा अवधि कायम राख्न वा अन्त्य गर्न सक्ने अधिकार श्री ५ को सरकारमा निहित गरेको छ भन्ने सरकारी अधिवक्ताको भनाईसँग सहमत हुन सकिने अवस्था छैन । किनकी उक्त दफा ५ को हरेक निजामती कर्मचारीको सेवाको अवधि श्री छ को सरकारको इच्छा अनुरुप हुनेछ भन्ने उल्लेखनको अर्थ प्राकृतिक व्यक्तिको इच्छा जस्तो भन्ने सम्झन मिल्दैन । सबैका हकमा समान रुपमा लागू हुने उमेरको हद सेवा वर्षका हद जस्ता समान र समान्य रुपले लागू हुने नीतिगत कुरालाई सम्म लक्ष्य गरेको मान्न उचित हुन्छ नकी जथाभावी कर्मचारीको पनजी गर्ने कार्यलाई जहाँ स्वेच्छाचारिता फष्टाउँछ त्यहाँ कानुनी राज जस्ता आदर्श मूल्य अस्ताउछ । त्यसैले कानुनी राजलाई मानव मूल्य संरक्षक मानिन्छ । तसर्थ श्री ५ को सरकारलाई न्यूनतम वस्तुगत आधार बिना पनि मनोगत आधारमा कर्मचारीको सेवा अन्त्य गर्ने जस्ता कार्य गर्ने छूट हुन्छ भनी वर्तमान संवैधानिक व्यवस्थाको परिप्रेक्ष्यमा संझन, अर्थ गर्न मिल्दैन । तसर्थः २० वर्ष पुगेका कर्मचारीहरु मध्येमा यस्तो अवस्थाका कर्मचारीलाई श्री छ को सरकारले सेवाबाट अवकाश दिन सक्ने भन्ने मापदण्ड नबनाई नीति निर्माण नगरी अवकाश दिनुपर्नाको आधार कारण नै नुखलाई सेवाबाट अवकाश दिने गरेको संविधानको धारा ११ द्वारा प्रत्याभूत भेदभावपूर्ण व्यवहार विरुद्धको संवैधानिक भावना प्रतिकूल हुने गरी निर्णय गरेको देखिन आयो ।

१४.  निजामती सेवा ऐन, २०४९ को दफा ३४ मा २० वर्ष पुगेका कर्मचारीलाई अवकाश दिने मापदण्ड तोकिएको पाइन्छ । यो ऐन निवेदकलाई अवकाश दिँदा आई नसकेको तर सदनको दोश्रो सत्रमा पेश भई सकेपछि निवेदक उपर अवकाश दिन कार्य गरेको देखिन आउँछ । ऐन लागू हुनु भन्दा अगावै उद्देश्य पुरा गर्ने कुराहरु सिद्धान्तको रुपमा रहेका हुन्छन् त्यस्तो सर्वमान्य सिद्धान्त अर्थात कर्मचारी बीच विभेदकारी असमान व्यवहार गर्दा मनासिब औचित्य विवेकशीलताको वर्तन हुनै पर्ने सर्वमान्य सिद्धान्त हो । यसरी नियम ७.१(३) को प्रयोग गर्दा हालको जस्तो किटानी व्यवस्था नभए पनि श्री ५ को सरकारको आधारभूत नीति अवलम्बन गरी कसलाई राख्ने कसलाई अवकाश दिने भन्ने निष्पक्ष आधार खडा गर्नु पर्ने थियो । सो बमोजिम गरेको कुनै आधार प्रमाण देखाउन सकेको छैन । निजामती सेवा ऐन, २०१३ को दफा ७(३) मा उपदफा (१) अन्तर्गत बनेको नियमहरुमा जुनसुकै कुरा लेखिएको भए तापनि निजामती कर्मचारकिा सम्बन्धमा श्री ५ को सरकारले उचित र न्याय संगत तरिकाबाट कारवाही हुन सक्दछभन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । यस उल्लेखनबाट उक्त ऐन ७.१ अन्तर्गत बनेका नियमहरुको प्रयोग उचित र न्यायसँग तरिकाबाट प्रयोग गर्नु पर्ने कुराको प्रष्ट निर्देशन ऐनले प्रयोग गरेको देखिन्छ । बिना आधार कारण कसैलाई अवकाश दिने, कसैलाई सेवामा कायम राख्ने गरेको कार्यको औचित्य श्री ५ को सरकारले आफ्नो लिखितजवाफमा समेत दर्साउन नसकेको हुँदा मनासिब र न्यायसंगत तरिकाले नियमको प्रयोग भएको भन्ने आधार देखिएन । राज्य शक्ति संचालन गर्ने प्रत्येक निकाय अधिकारीले आफ्नो कार्यको कारण सहित औचित्य स्थापित गर्न सक्नु पर्ने हुन्छ । त्यसैले कानुनद्वारा प्रदत्त स्वविवेकीय अधिकार प्रयोग गर्दा पनि विवेकपूर्ण र न्यायशील तरीकाले गर्नुपर्छ भन्ने सद्विवेकको सिद्धान्त प्रतिपादन गरी मनोमानी स्वेच्छाचारी अधिकार प्रयोगमा रोक लगाएको हुन्छ ।

१५.  राज्य कानुनी व्यक्ति हो र सरकारले राज्यको प्रशासन गर्दछ । तसर्थ हरेक कानुनी व्यक्तिको कार्य कानुन र न्यायसम्मत हुनु पर्ने सरकारी कार्यको अन्तरनिहित लक्षण हो । तसर्थ कर्मचारीहरु मध्ये कसैलाई राख्ने र कसैलाई नराख्ने गर्दा त्यस्ता कार्यको मनासिब आधार कारण, अवस्था हुनु पर्ने कुरा राज्य शक्ति निष्पक्ष र विवेकशील तरीकाले प्रयुक्त हुनुपर्दछ भन्ने सर्वमान्य अवधारणा र सरकारको संगठित प्रकृतिले अनिवार्य बनाउँछ ।

     १६.  उपरोक्त उल्लेख गरिए अनुसार श्री ५ को सरकारले मिति २०४८।६।२१ को निवेदकलाई अवकाश दिने गरेको निर्णय कानुन र न्यायसँग नभएकोले उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर हुने ठहर्छ। निवेदकलाई पूर्ववत सेवामा बहाल राख्नु भनी परमादेशको आदेश समेत विपक्षीहरुको नाउँमा जारी हुने ठहर्छ । फाइल नियम बमोजिम गरी बुझाई दिनु ।

 

उक्त रायमा म सहमत छु ।

 

न्या.कृष्ण कुमार बर्मा

 

इतिसम्वत् २०५१ साल माघ ९ गते रोज २ शुभम् ।

 

भर्खरै प्रकाशित नजिरहरू

धेरै हेरिएका नजिरहरु