शब्दबाट फैसला खोज्‍नुहोस्

निर्णय नं. ९५९१ - उत्प्रेषण

भाग: ५८ साल: २०७३ महिना: भाद्र अंक:

सर्वोच्च अदालत, पूर्ण इजलास

माननीय न्यायाधीश श्री सुशीला कार्की

माननीय न्यायाधीश श्री दीपकराज जोशी

माननीय न्यायाधीश श्री जगदीश शर्मा पौडेल

आदेश मिति : २०७२।१२।१८।५

०७०-NF-००२३ 

 

विषय : उत्प्रेषण

 

पुनरावलोकन निवेदनकर्ता / विपक्षी : भारतीय कानूनबमोजिम स्थापित १/ए वन्सिटार्ट रो कलकत्ता ७००००१ पश्चिम बंगाल भारतमा रजिष्टर्ड कार्यालय भई हाल ललितपुर जिल्ला, ललितपुर उपमहानगरपालिका, वडा नं. ३ मा अवस्थित रहेको दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्शन कम्पनीको तर्फबाट अख्तियार प्राप्त अरविन्द मजुम्दार

विरूद्ध

प्रत्यर्थी / निवेदक : नेपाल सरकार, अर्थ मन्त्रालय

 

करार भनेको सम्बन्धित पक्षले आफूहरूबीच लागू हुने गरी स्वतन्त्र सहमतिमा गरेको कानूनबमोजिमको सम्झौता हो । त्यसैले करारका सर्तहरू सम्बन्धित पक्षका लागि बन्धनकारी हुन्छन् र तिनीहरूको पालना गर्नु करारका पक्षहरूको कानूनी दायित्व बन्दछ । करार कानून सम्बन्धित करारका पक्षहरूलाई लागू हुने दायित्वसम्बन्धी कानून हो । करारबमोजिम पूरा गर्नुपर्ने दायित्व कुनै एक पक्षले पूरा नगरेको अवस्थामा अर्को पक्षले पूरा गर्नुपर्ने दायित्वबाट छुट्कारा पाउन सक्दछ । आफैँ दायित्व पूरा गर्न नसक्ने पक्षले अर्को पक्षलाई दायित्व पूरा गर्न बाध्य गर्न नसक्ने ।

(प्रकरण नं.४)

सारभूतरूपमा कार्य सम्पन्न भएको मान्नका लागि जुन काम वा उद्देश्यका लागि करार भएको हो सो काम वा उद्देश्य पूरा हुने किसिमबाट कार्य भएको 

हुनुपर्दछ । यस्तो उद्देश्य प्राप्त नभएको अवस्थामा सारभूतरूपमा काम सम्पन्न भएको मान्न नसकिने ।

(प्रकरण नं.७)

करारमा नै कार्य सम्पन्नता प्रमाणित गर्ने अधिकार भएको निश्चित अधिकारी र प्रक्रियासमेत तोकेको अवस्थामा त्यसबाहेकको प्रक्रिया अवलम्बन गरी पेस भएको निर्णय (Minutes) लाई कार्य सम्पन्नताको आधार बनाउन करारको भावना प्रतिकूल हुने ।

(प्रकरण नं.८)

करारमा नै कार्य सम्पन्नताको प्रमाणपत्र जारी गर्ने जिम्मेवारी कसैलाई तोकेको अवस्थामा त्यस्तो आधिकारिक व्यक्तिले कार्य सम्पन्नताको प्रमाणपत्र जारी नगरी अन्य कुनै व्यक्तिले कुनै बैठकमा भाग लिई निर्णयमा दस्तखत गरेको भन्ने मात्र आधारमा त्यसैलाई कार्य सम्पन्नताको आधार बनाउनु करारको भावना र मान्यताको प्रतिकूल हुने ।

(प्रकरण नं.९)

तेस्रो पक्षबाट काम लगाउने वा नलगाउने भन्ने कुरा ठेक्कादाताको स्वविवेकमा भर पर्ने निजको अधिकारको कुरा हो । ठेक्कादाता नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट कम्पनीले सो अधिकार प्रयोग नगरेको कारण करारबमोजिमको कार्य सम्पन्न भइसकेको अर्थ गर्न नमिल्ने हुन्छ । यसबाट करारबमोजिमको कार्यसम्पन्न भइसकेको भनी यस अदालत पूर्ण इजलासबाट पुनरावलोकनको निस्सा प्रदान गर्दा लिएको आधारसँग सहमत हुन नसकिने ।

(प्रकरण नं.१०)

कुनै पनि सम्झौताको व्याख्या सम्पूर्ण सम्झौताका आधारमा गर्नुपर्ने हुन्छ । कुनै एउटा दफा वा कुनै एउटा अंशलाई मात्र आधार मानेर व्याख्या गर्दा छुट्टै परिणाम निस्कन सक्ने ।

(प्रकरण नं.१२)

जमानी सम्झौताअनुसारको दायित्व कुन समयमा र कहिले प्रारम्भ हुने भन्ने कुरा मुख्य करारका सर्तहरू र जमानीसम्बन्धी करारका सर्तहरूमा भर पर्ने कुरा हो । जमानीकर्ताको दायित्व जहिले पनि दोस्रो (Secondary) हुन्छ । मूल ऋणी वा दायित्व पूरा गर्ने मूल पक्ष (Principal Debtor) ले आफ्नो दायित्व पूरा नगरेको अवस्थामा मात्र जमानीकर्ताको दायित्व सुरू हुन्छ । मूल पक्षको दायित्व नै सुरू नभएको अवस्थामा जमानीकर्ताको दायित्व सुरू हुनै सक्दैन । बहुमत मध्यस्थको निर्णयमा Guarantee Agreement को दफा १ लाई अन्य दफाको सापेक्षतामा नहेरी त्यसलाई निरपेक्ष (Absolute) प्रावधानका रूपमा व्याख्या गरेको अवस्था छ । सम्झौताका कुनै पनि प्रावधानलाई अन्य प्रावधानको परिपालनामा आश्रित नरहेको भनी एकाङ्गीरूपमा व्याख्या गर्दा Guarantee Agreement को समग्रतालाई बेवास्ता हुन जाने ।

(प्रकरण नं.१३)

सम्झौता सर्तरहित हो वा सर्तयुक्त हो भन्ने कुरा जमानत सम्झौताको समग्र व्यवस्थाहरूको आधारमा निर्णय 

गरिन्छ । जमानतसम्बन्धी करार भनेकै कुनै व्यक्तिले आफूले पूरा गर्नुपर्ने दायित्व पूरा नगरेमा त्यस्तो दायित्व तेस्रो पक्षले पूरा गर्ने गरी भएको करार हो । यस आधारमा हेर्दा पनि कुनै दुई पक्षबीच भएको करारले सिर्जना गरेको दायित्व कुनै व्यक्तिले पूरा नगरेको अवस्थामा त्यस्तो दायित्व म पूरा गर्नेछु भनी पहिलो करारका कुनै पक्ष र अर्कै तेस्रो पक्षका बीचमा भएको करार नै जमानतसम्बन्धी करार हुने हुँदा जमानतसम्बन्धी करारलाई सबै अवस्थामा सर्तरहित मान्न सकिँदैन र प्रस्तुत विवादसँग सम्बन्धित जमानत सम्झौतालाई सर्तरहित भनी मान्न सकिने अवस्था नहुने ।

(प्रकरण नं.१४)

 

पुनरावलोकन निवेदनकर्ता / विपक्षीका तर्फबाट : विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू महादेवप्रसाद यादव, नारायण बल्लभ पन्त, शम्भु थापा तथा विद्वान्‌ अधिवक्ताहरू कृष्णराज पाण्डे र प्रविन खरेल

प्रत्यर्थी / निवेदकका तर्फबाट : विद्वान् सहन्यायाधिवक्ताहरू किरण पौडेल, संजिवराज रेग्मी, कृष्णजिवी घिमिरे तथा विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू बद्रिबहादुर कार्की, सुशीलकुमार पन्त, बाबुराम कुँवर

अवलम्बित नजिर :

सम्बद्ध कानून :

मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को उपदफा (२) को खण्ड (च)

 

संयुक्त इजलासमा फैसला गर्ने :

स.प्र.न्या.श्री रामप्रसाद श्रेष्ठ

मा.न्या.श्री प्रेम शर्मा

 

आदेश

न्या.सुशीला कार्की : यस अदालत संयुक्त इजलासको मिति २०६७।३।२३ को आदेशमा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ११ को उपदफा (१) को खण्ड (ख) बमोजिम पुनरावलोकनको निस्सा प्रदान भई यसइजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको संक्षिप्त तथ्य र आदेश यसप्रकार रहेको छ :-

तत्कालीन कम्पनी ऐन, २०२१ अन्तर्गत संस्थापित नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट कम्पनी प्रा.लि. (यसपछि “ठेक्का दिने कम्पनी” मात्र भनिने) ले दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीसँग खरिढुंगादेखि लामोसाँघुसम्मको १०.५ कि. मि. लामो १५० टीपीएच (TPH) क्षमताको मोनोकेवल रोपवे निर्माण गर्नका लागि १४ जनवरी, १९८३ मा ठेक्का सम्झौता सम्पन्न गरेको थियो । 

प्रत्यर्थीले सम्पन्न ठेक्का सम्झौता र अन्य तत्सम्बन्धी लिखतहरूबाट टर्न की प्रोजेक्टको रूपमा रोपवे पूर्ण तयार गरी ठेक्का दिने कम्पनीलाई जिम्मा लगाउनु पर्ने दायित्व रहेको तथा टर्न की प्रोजेक्टको प्रचलित मान्यताबमोजिम आयोजनाको सर्वेक्षण, एलाइनमेन्ट, डिजाइन, सोको सप्लाई तथा ढुवानी, सिभिल कन्स्ट्रक्सन, स्ट्रक्चरल फ्याब्रिकेशन, इरेक्शन, कमिशन, जडान गर्ने, आयोजनासँग सम्बन्धित आईपर्ने सम्पूर्ण विद्युत्‌ मेकानिकल उपकरण सेफ्टी गियर उपलब्ध गराउने, आयोजना हस्तान्तरण हुन अघिसम्म बीमा गर्ने, आयोजना हस्तान्तरण भएको मितिले १२ महिनासम्म डिफेक्टका विरूद्ध परफरमेन्स ग्यारेन्टी र डिफेक्ट पार्टपुर्जा निःशुल्क उपलब्ध गराउनेसमेतका दायित्वहरू ठेकेदारमा रहेको भन्ने निजहरूबीच सम्पन्न सम्झौताका सर्तहरूले स्पष्ट गरेको देखिन्छ ।

उपर्युक्त आयोजनाको कार्यबापत ठेक मूल्य अमेरिकी डलर ४०,१८,५७७।६० रहेको थियो र निर्माण सम्झौताबमोजिम मनसाय पत्र (Letter of Intent) जारी गरिएको मिति (मे २४, १९८२) बाट २५ महिनाभित्र ठेकेदारले आयोजनाको निर्माण कार्य सम्पन्न गर्नुपर्ने भन्ने अनिवार्य सर्तसमेत रहेको 

थियो । ठेक्का दिने कम्पनी र ठेक्का लिने प्रत्यर्थीबीच उक्त आयोजनाको सम्बन्धमा सम्पन्न ठेक्का सम्झौताको अधीनमा रही ठेक रकममध्ये अमेरिकी डलर २५, ८३, ६४६।६० को धन जमानी दिने गरी निवेदक नेपाल सरकार र ठेकेदार कम्पनीबीच १६ सेप्टेम्बर, १९८३ मा धन जमानी सम्झौतासमेत सम्पन्न भएको थियो ।

निवेदक नेपाल सरकार र ठेकेदार कम्पनीबीच सम्पन्न जमानी सम्झौताको दफा ५ मा ठेकेदार र ठेक्का दिने कम्पनीबीच सम्पन्न निर्माण सम्झौताद्वारा निर्धारित सर्तबमोजिम, निर्धारित समयावधिभित्र र निर्माण सम्झौताको सर्तबमोजिम पूरा भएका कामको नेपाल सरकारले धन जमानी उपलब्ध गराउने भन्ने  व्यहोरा प्रस्ट उल्लेख गरिएको छ । त्यसै गरी सो जमानी सम्झौताको दफा ७ मा प्रस्तुत सम्झौताबमोजिम उत्पन्न कुनै पनि मतभिन्नता वा विवाद सो सम्झौताका पक्षहरूले आपसमा मैत्रीपूर्ण तरीकाबाट समाधान गर्नुपर्ने र त्यसरी विवादको समाधान हुन नसकेमा मात्र सो विवाद मध्यस्थलाई सुम्पने भन्नेसमेत सर्त रहेकोमा मैत्रीपूर्ण तबरबाट समाधान गर्ने प्रयास नै नभई मध्यस्थताद्वारा सुनुवाई गरिएको हुँदा सो सुनुवाई र निर्णय अपरिपक्व हुनुका साथै मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१(२)(छ) तथा जमानी सम्झौताको दफा ७ समेतको विपरीत छ ।

मध्यस्थ ट्रिबुनलले आफ्नो ठहरमा एकातर्फ मैत्रीपूर्ण समाधानलाई पूर्वसर्त नमानेको तर अर्कोतर्फसो पूरा भइसकेको पर्याप्त प्रमाण भएको भनी आफ्नो ठहरलाई आफैँद्वारा खण्डन गरिएको छ । मैत्रीपूर्ण तवरले प्रस्तुत विवाद समाधान गर्ने सम्बन्धमा निवेदक र ठेकेदार कम्पनीबीच औपचारिकरूपले कुनै लिखतसमेत आदान प्रदान भएको छैन । तसर्थ प्रस्तुत सम्झौताको सम्बन्धमा मध्यस्थताद्वारा क्षेत्राधिकार ग्रहण गर्ने अवस्था नै नभई प्रत्यर्थीबाट भएको निर्णय त्रुटिपूर्ण भई निवेदक एम. जि. चतुर्वेदी विरूद्ध श्री ५ को सरकार भएको मुद्दामा प्रतिपादित नजीर सिद्धान्तको समेत विपरीत रहेको छ ।

मध्यस्थता ऐन, २०३८ ले निर्दिष्ट गरेको व्यवस्थाविपरीत निर्णय कार्यान्वयनको सुरक्षण आवश्यक नठानिनु र निजले कार्यान्वयन गर्दैन भन्ने प्रमाण नभएको भन्नुको अर्थ मध्यस्थताले सुनुवाई हुनुपूर्व नै ठेकेदारको दाबीअनुरूप हुने वा ठेकेदारको विरूद्धमा निर्णय दिनु नपर्ने पूर्वाग्रह राखेर मध्यस्थताले सुनुवाई गरेको स्पष्ट हुन्छ । के कस्तो कानून र आधारमा मध्यस्थले ठेकेदार कम्पनीका विरूद्धमा निर्णय हुँदासमेत कार्यान्वयन हुने प्रमाण भेटेको हो, सो निर्णयको कुनै कथन र व्याख्याबाट स्पष्ट हुँदैन । यस्तो प्रकारको स्थितिमा कर्पोरासिओ सल्भाडोरेना दे काल्जादो (Corporation Salvadorena de caldazo) वि. फुटवेयर कर्पोरशेन अफ फ्लोरिडा (Foolware Corporation of Florida) को विवादमा एल.सल्भाडोरमा भएको मध्यस्थताको निर्णय सो मुलुक उक्त न्यूयोर्क महासन्धिको पक्ष नभएकोले संयुक्त राज्य अमेरिकामा कार्यान्वयन नहुने भनी मियामीको संघीय अदालतले गरेको आदेशसमेत यस विवादमा सान्दर्भिक रहन्छ । अतः मध्यस्थताको निर्णय पूर्णतः पूर्वाग्रहमा आधारित भएको स्पष्ट छ ।

मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा ११(१) बमोजिम सम्झौतामा नै मध्यस्थ हुने व्यक्तिको नाम उल्लेख भएकोमा विवाद खडा भएको मितिले र विवाद खडा भएपछि मध्यस्थ नियुक्त भएकोमा त्यसरी नियुक्त भएको मितिले तीन महिनाभित्र दाबी पेस गर्नुपर्ने वाध्यात्मक व्यवस्था छ । फेब्रुअरी ३०, १९९६ मा मुख्य मध्यस्थ नियुक्त गरिएपछि मध्यस्थको नियुक्ति गर्ने कार्य पूर्णरूपमा पूरा भएको थियो । जहाँसम्म १२ जुन १९९६ को पत्रको प्रश्न छ, सो पत्र श्री च्यू काठमाडौं रहँदाका विषयका लजिष्टिक विषयमा सीमित छ । सोहीबमोजिम मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा ११(१) तथा मध्यस्थतासम्बन्धी UNCITRAL RULE को नियम १.२ तथा १८.१ बमोजिम फेब्रूअरी ३०, १९९६ को मितिबाट दाबीपत्र मध्यस्थतासमक्ष पेस गर्नुपर्नेमा प्रत्यर्थीले अगष्ट २१, १९९६ मा मात्र दाबीपत्र पेस गरेको हुनाले मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा ११(६) बमोजिम मध्यस्थताको नियुक्ति स्वतः बदर हुनुपर्नेमा सो नभई मध्यस्थताले बदनियतपूर्ण र कलुषित भावनाले प्रत्यर्थी नं. ३ को पक्षमा निर्णय दिनुपर्ने नै कुराबाट अभिप्रेरित भई विवादको विषयमा प्रवेश गरी गरेको निर्णय मध्यस्थता ऐन, २०३८ विपरीत हुनाले सो बदरभागी छ ।

नेपाल सरकार तथा प्रत्यर्थीबीच सम्पन्न जमानी सम्झौता कुनै स्वतन्त्र र छुट्टै करार नभई ठेक्का दिने कम्पनी र ठेकेदारबीच सम्पन्न निर्माण सम्झौताको सहायक वा पूरक सम्झौताको रूपमा गरिएको हो । जमानी सम्झौताको दफा ५ मा स्पष्टरूपले सो सम्झौताअन्तर्गत नेपाल सरकारले दिएको जमानी ठेकेदारले निर्माण सम्झौताको सर्तबमोजिम र सम्झौताको म्यादभित्र पूरा गरेको कार्यको मूल्यमा मात्र लागू हुने गरी सर्त तोकिएको छ । म्यादभित्र निर्माण कार्य सम्पन्न नभएको सम्झौताको सर्त प्रतिकूल कार्य भएकोमा नेपाल सरकारबाट दिइएको जमानीको दायित्व प्रारम्भ हुन सक्तैन । ठेकेदारले के कति कार्यहरू निर्माण सम्झौताबमोजिम पूरा गरेको छ, सोको लेखाजोखा नभई जमानी सम्झौताका प्रावधान आकृष्ट हुनै सक्दैन । जमानी सम्झौतालाई स्वतन्त्र र छुट्टै अस्तित्व भएको करार ठानी जमानी बस्ने निवेदकलाई पहिलो र बिना सर्तको जवाफदेही ठानी भएका निर्णय फैसलाहरू जमानी सम्झौताको सर्त नं. ५ तथा मुलुकी ऐन, जमानी गर्नेको महलको ६ नं. समेतको प्रतिकूल रहेको छ । 

जुन आधारमा ठेक्का दिने कम्पनीले प्रत्यर्थीका विरूद्ध पेस गरेको दाबी हदम्यादभित्र नभएको भनी खारेज गर्ने मध्यस्थताले निवेदक विरूद्ध हदम्यादभित्र प्रत्यर्थीले दाबी पेस गर्‍यो वा गरेन भन्नेतर्फध्यान दिइएको छैन । यसबाट समेत मध्यस्थताको उक्त निर्णय पक्षपातपूर्ण, कलुषित र पूर्वाग्रहप्रेरित रहेको र सो निर्णयलाई समर्थन गरेबाट प्रत्यर्थी नं. १ को फैसलासमेत सर्वथा कानूनविपरीत भई त्रुटिपूर्ण रहेको छ ।

विपक्षी ठेकेदारका तर्फबाट मध्यस्थतासमक्ष पेस भएको दाबी अधिकार प्राप्त व्यक्तिबाट नभएको हुँदा मुलुकी ऐन, अ.बं. ८२ नं. बमोजिम खारेज हुनुपर्ने भनी निवेदकले प्रत्यर्थीको हैसियतबाट लिइएको पहिलो र प्रमुख जिकिरका सम्बन्धमा मध्यस्थताबाट ध्यान नदिई अधिकृत व्यक्तिबाटै दाबी पेस भएको भनी न्यायिक मान्यताप्रतिकूल व्याख्या गरिएको छ । कमन ल प्रणालीमा कार्यविधि कानूनलाई सारवान कानून सरह पालना गर्ने र हदम्याद, क्षेत्राधिकार, हकदैया र कार्यविधि कानूनको नियमित प्रक्रियालाई उचित ढंगबाट पालना नभएमा दाबी स्वीकार हुन सक्दैन । अतः अनधिकृत तवरले पेस भएको र स्वीकार गर्न नै नहुने दाबीपत्रलाई स्वीकार गरी त्यस्को विषयमा प्रवेश गरी दिइएको मध्यस्थताको निर्णय सर्वथा बदरभागी रहेको छ ।

प्रत्यर्थी नं. ३ ले रोपवे निर्माण गर्ने कार्य सम्पन्न नगरी अधुरो छाडेकोमा विवाद छैन । यस्तो अधुरो काममा सुरक्षणबापतको रकम निवेदकले भुक्तानी गर्नुपर्ने भन्ने प्रश्न नै आउँदैन । ठेक्का दिने कम्पनीबाट नखटाइएका अनाधिकृत व्यक्तिबाट लिएको पत्रको आधारमा Turn Key Project को निर्माण सम्पन्न भएको भनी मान्ने निर्णय कानून एवं न्यायको मान्य सिद्धान्तसमेतको विपरीत भई सर्वथा बदरभागी रहेको छ । 

अतएवः माथि उल्लिखित कानून तथ्य प्रमाणहरूबाट प्रत्यर्थीहरूको सम्पूर्ण काम कारवाही निर्णय तथा फैसलाबाट निवेदकको मध्यस्थता ऐन, २०३८ लगायत अन्य प्रचलित नेपाल कानूनद्वारा प्रत्याभूत कानूनी हकमा आघात पर्न गएकोले प्रत्यर्थीबाट मिति २०५९।१।९ मा भएको निर्णय फैसला तथा ३ सेप्टेम्बर, १९९७ (तदनुसार २०५४।५।१८) मा भएको निर्णयसमेतका फैसलाहरू नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८ को उपधारा (२) बमोजिम उत्प्रेषणको आदेशद्वारा बदर गरी उक्त निर्णय कार्यान्वयन नगर्नु नगराउनु भनी प्रत्यर्थीहरूको नाउँमा परमादेशलगायत उपयुक्त आज्ञा, आदेश वा पूर्जी जारी गरी पूर्ण न्याय पाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको नेपाल सरकार, अर्थ मन्त्रालयका तर्फबाट ऐ.का सचिव भानुप्रसाद आचार्यले दायर गर्नुभएको रिट निवेदन ।

यसमा के कसो भएको हो ? निवेदकको मागबमोजिमको आदेश किन जारी हुनु नपर्ने हो ? यो आदेश प्राप्त भएको मितिले १५ दिनभित्र लिखित जवाफ पठाउनु भनी विपक्षीलाई सूचना पठाई लिखित जवाफ आएपछि वा अबधि नाघेपछि नियमबमोजिम पेस गर्नु भन्नेसमेत व्यहोराको यस अदालतको मिति २०५९।८।२७ को आदेश ।

मध्यस्थतासम्बन्धी ट्राईबुनल काठमाडौंको मिति २०५४।५।१८ को फैसलाउपर यस अदालतमा कानूनबमोजिम निवेदन परी यस अदालतबाट मिति २०५९।१।९ मा नेपाल सरकारको निवेदन खारेज हुने ठहरी फैसला भएको देखिन्छ । यसरी कानूनबमोजिम फैसला भएको अवस्थामा निवेदकको मागबमोजिम नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा २३ र ८८(२) अन्तर्गत उत्प्रेषणको आदेश जारी हुनुपर्ने 

होइन । निवेदन दाबी खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको पुनरावेदन अदालत, पाटनको तर्फबाट परेको लिखित जवाफ ।

नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा ८८(२) बमोजिम उपचारसहितको मौलिक तथा सम्बैधानिक हक र उपचार रहितको कानूनी हकको प्रचलनमा राज्यका संयन्त्रहरूले दखल, हनन, बाधा अबरोध उत्पन्न गरेमा मात्र रिट क्षेत्र आकर्षित हुन्छ । मध्यस्थ ट्राईबुनल पक्ष स्वयंको इच्छाले सृष्टि गरेको संरचना तथा निकाय हो । यस्तो ट्राईबुनल स्थायी संरचना होइन । यसरी मुद्दाका पक्षहरू आफूले सृष्टि गरेको संरचना तथा निकाय राज्यले सृष्टि गरेको निकाय तथा संरचनाभित्र नपर्ने निर्विवाद छ । आफैँले उपचारको लागि निकाय खडा गर्ने अनि त्यसबाट प्राप्त भएको परिणामबाट कानूनी हक तथा मौलिक एवं संवैधानिक हक अपहरण भयो भन्ने अवस्था आउन नसक्ने हुँदा प्रारम्भतः रिट क्षेत्र आकर्षित हुन 

सक्दैन । नेपाल अधिराज्यको संविधान, २०४७ को धारा १७, २३र ८८(२) मा व्यवस्थित रहेको मौलिक हक राज्यले नागरिक वा व्यक्तिको लागि निश्चित गरेको हो । उक्त धाराले व्यवस्थित गरेको मौलिक हक राज्यको हकमा आकर्षित हुने होइन । निवेदक स्वयंले इच्छाएको मध्यस्थ ट्राईबुनलसमक्ष निवेदकले प्रतिदाबी पेस गरेकोमा विवाद छैन । त्यस्तो मध्यस्थले आफ्नो अनुकूल निर्णय गरेको अवस्थामा मान्ने तर आफ्नो प्रतिकूल निर्णय भएको अवस्थामा नमान्ने भन्ने हुन सक्दैन । त्यस्तो निवेदन Doctrine of Approbate & Reprobate को सिद्धान्तका आधारमा पनि खारेज भागी छ ।

मध्यस्थ ट्राइबुनलले निर्णय गरेपछि निवेदक पुनरावेदन अदालत, पाटनमा गएको र पुनरावेदन अदालत, पाटनले समेत निर्णय गरेकोमा विवाद 

छैन । पुनरावेदन अदालतको फैसलापश्चात ९ महिनाभन्दा पनि बढी अवधि व्यतीत भएपछि मात्र प्रस्तुत निवेदन पर्न आएको छ । मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २२ ले निर्णय भएको मितिले ६० दिनभित्र निर्णय कार्यान्वयन गर्नु गराउनु पर्ने व्यवस्था गरेको छ । निर्णय भएको मितिले ६० दिनभित्रमा नै निर्णय नै कार्यान्वयन गर्नुपर्ने भएकोले पुनरावेदन अदालतको निर्णयमा चित्त नबुझेको अवस्थामा ६० दिनभित्र नै प्रभावकारी उपचारको मार्ग सम्बन्धित पक्षले अवलम्बन गर्नुपर्ने हुन्छ । उक्त ६० दिनको समय व्यतीत भइसकेपछि रिट निवेदन दायर गरेमा अनुचित विलम्वको सिद्धान्त आकर्षित हुन्छ ।निवेदकले विवादको विषयको स्रोतको रूपमा १४ जनवरी १९८३ को सम्झौताको लिखतलाई उल्लेख गर्नुभएको छ । उक्त सम्झौता दुवै पक्षहरूको बीचमा सम्पन्न भएको करार हो । रिट निवेदनमा उठाइएको सम्पूर्ण विषयवस्तु करारीय विषयवस्तु रहेको र करारीय विषय तथा विवादमा रिट क्षेत्र प्रयोग तथा आकर्षित नहुने निर्विवाद छ ।

त्यसैगरी रोपवेको पूर्णतया तयारी भएको र सञ्चालनमा समेत आएको कुरामा विवाद छैन । रोपवेको तयारी सञ्चालनको विषय टेण्डरसम्बन्धी लिखत, ग्यारेन्टीसम्बन्धी लिखत, तेस्रो मुलुकको सामानको आयात, निर्णय पुस्तिकाको अभिलेख, अभिलेखमा भएका सहीहरू, रोपवेको क्षमतामा विवाद आएको, धन जमानी लिनुपर्ने वा नपर्ने भन्ने करारीय तथ्यसम्बन्धी विषयहरूको निरूपण सबुद प्रमाणको मूल्याङ्कनबाट मात्र हुन सक्ने हुँदा त्यस्तो प्रमाणको मूल्याङ्कन गरिनु पर्ने विषयमा रिट क्षेत्र आकर्षित हुन सक्दैन । तसर्थ प्रस्तुत रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीको तर्फबाट पेस भएको लिखित जवाफ ।

नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा दोलखा जिल्लाको लामोसाँघुदेखि खरीढुंगासम्म १५० प्रति टन घन्टा (TPH) ओसारपसार गर्ने क्षमता भएको १०.५ कि. मि. लम्बाइको मोनोकेवल रोपवे निर्माण गर्नका लागि भएको ठेक्का सम्झौता Turnkey सम्झौता हो भन्ने तथ्य स्थापित हुन आयो । त्यस्तो Turnkey सम्झौतामा सम्झौताअनुसारको कार्य पूर्णरूपमा सम्पन्न गर्ने दायित्व ठेकेदार कम्पनीमा निहित रहनेमा कार्यसम्पन्न भएको तथ्य स्थापित हुन आउँछ आउँदैन भन्ने सम्बन्धमा प्रमाण तथा वस्तुस्थितिको अध्ययन, अवलोकन, मूल्याङ्कन तथा विश्लेषणसमेत गरी निर्णयमा पुग्नु पर्नेमा सो नगरी बहुमत मध्यस्थद्वारा कार्य सम्पन्न भएको निष्कर्षमा पुगी सोही निष्कर्षलाई निर्णयाधार बनाई नेपाल सरकार र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १६ सेप्टेम्बर १९८३ मा सम्पन्न जमानी सम्झौताअन्तर्गतको नेपाल सरकारको दायित्वलाई निरपेक्ष दायित्वका रूपमा व्याख्या गरी नेपाल सरकारले दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीलाई दाबीबमोजिम भुक्तानी दिनुपर्ने भनी गरिएको मध्यस्थ निर्णय सम्झौताको सर्तविपरीत देखिन आयो । मध्यस्थको उक्त निर्णय सदर गरेको पुनरावेदन अदालत, पाटनको निर्णयमा समेत सम्झौताका सर्त तथा आधारभूत सैद्धान्तिक प्रश्नमा विवेचना भएको पाइएन । तत्कालीन मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को उपदफा (२) को खण्ड (च) मा निर्णय सम्झौतामा उल्लिखित कुनै सर्तको विपरीत भएमा त्यसलाई मध्यस्थको निर्णय बदर गर्न सकिने आधार मानिएको परिप्रेक्ष्यमा मध्यस्थद्वारा मिति २०५४।५।१८ मा भएको उक्त निर्णय र सोउपर पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट मिति २०५९।१।९ मा भएको निर्णयसमेत उक्त कानूनी व्यवस्थाअनुरूप नदेखिएकोले उत्प्रेषणको आदेशले बदर हुन्छ । 

उपर्युक्तानुसारको बहससमेत सुनेपश्चात प्रस्तुत मुद्दाको तथ्यगत अवस्थाको सिंहावलोकन गर्नु उपयुक्त देखिन्छ । प्रस्तुत विवादको विषयमा गठित मध्यस्थ ट्रिबुनलप्रति विवादको एक पक्ष अर्थात् निवेदक नेपाल सरकारका तर्फबाट अविश्वास व्यक्त भएको अवस्था हुँदा नयाँ मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गरिनु वाञ्छनीय हुन आउँछ । तसर्थ प्रस्तुत विवादसँग सम्बन्धित सम्पूर्ण तथ्यगत प्रश्नहरू र सम्बद्ध कानूनी प्रश्नहरूमा समेत विचार गरी मध्यस्थ ट्रिबुनलसमक्ष प्रस्तुत भएका दाबीहरूको सम्बन्धमा निर्णय गर्न गराउन दाबीकर्ताले चाहेमा अरू मध्यस्थद्वारा निर्णय गर्नका लागि विवादका पक्षहरूबीच भएको करार / सम्झौताका सर्तहरूमा निर्धारित प्रक्रियाअनुसार मध्यस्थ नियुक्तिको कारवाही प्रारम्भ गर्नु भनी पुनरावेदन अदालत, पाटनका नाउँमा परमादेशसमेत जारी हुने ठहर्छ  भन्ने यस अदालत संयुक्त इजलासको मिति २०६७।३।२३ को आदेश ।

प्रस्तुत रिट निवेदन नेपाल सरकारले नागरिक सरह मौलिक हक हनन् भएको भनी दायर गरेको अवस्था छ । सिद्धान्तत: राज्यको मौलिक र कानूनी हक हुँदैन । राज्यले नागरिक वा व्यक्ति सरह संवैधानिक तथा कानूनी हकको प्रचलनका लागि उपचारको मार्ग अवलम्बन गर्न सक्दैन । करारका पक्षहरूले आफ्नो करारिय दायित्व र पारस्परिक दायित्वहरू पूरा गरेका छन वा छैनन भन्ने परीक्षण गर्नु महत्त्वपूर्ण हुन्छ । निवेदकले करारिय दायित्व पूरा गरेको तर्फ विवेचना नगरी Turn key हो वा होइन भनी प्राविधिक कारण देखाइ गरिएको फैसला अन्यायपूर्ण छ । विपक्षीले स्थिर विद्युत्‌ आपूर्ति, एथेष्ठ सामग्री, मानव स्रोतको व्यवस्था नगरेको कारण भार परीक्षण हुन नसकेको अवस्थामा भार परीक्षण नगरेको भनी निर्माण कम्पनीलाई दोषारोपण गर्न मिल्दैन । प्रस्तुत विवाद १६ सेप्टेम्बर १९८३ मा नेपाल सरकार र निर्माण कम्पनी दामोदर रोपवेजबीच भएको जमानी सम्झौतासँग सम्बन्धित छ । पक्षहरूबीच सम्पन्न भएको सम्झौताबाट सृजित हक र दायित्वको सम्बन्धमा असाधारण अधिकार क्षेत्रअन्तर्गत आदेश गर्न मिल्दैन । यससम्बन्धमा सर्वोच्च अदालतले धेरै नजिर सिद्धान्त प्रतिपादन गरिसकेको छ । त्यस्तै असाधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गतको रिट निवेदनमा प्रमाणको मूल्याङ्कन गर्न मिल्दैन तर संयुक्त इजलासले करारमा दुइ पक्षबीच भएका पत्राचारका व्यहोरालाई विवेचना र मूल्याङ्कन गरी गरेको फैसला त्रुटिपूर्णरहेको छ । सम्झौतामा Completion Certificate Engineer In Charge ले जारी गर्ने भन्ने व्यवस्था भएकोमा सोबमोजिमको सर्टिपिकेट जारी नभएको आधारबाट कार्य सम्पन्न नभएको भन्ने निष्कर्षमा पुग्न मिल्दैन । सम्झौताका पक्षहरूका बीचमा सन् १९८९/५/३१, सन् १९८९।१२।१८ र सन् १९९१/४/१५ मा भएको बैठकका माइन्यूटमा उल्लिखित व्यहोराबाट कार्य सम्पन्न भएको तथ्य निर्विवादरूपमा पुष्टि भएको छ ।

सम्झौतामा उल्लेख भएको Engineer In Charge को नियुक्ति नगरेको कारणबाट कार्य सम्पन्न नभएको भन्ने निष्कर्षमा पुगी भएको फैसला त्रुटिपूर्ण रहेको छ । जमानी सम्झौताबमोजिम निर्माण कम्पनीले सामग्री तथा सेवाहरू नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइटलाई उपलब्ध गराएको छ । जमानी पत्रमा नेपाल सरकारले अमेरीकी डलर २५,८३,६४६।६० भन्दा अधिक नहुने गरी समयमा नै भुक्तानी दिने र सो अपरिवर्तनीय हुने भन्ने उल्लेख छ । सम्झौताबमोजिम सेवा र सामग्री आपूर्ति गरेकोमा सोको भुक्तानी नपाउनु अन्यायपूर्ण रहेको छ । नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र निवेदक कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा सम्पन्न भएको रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौता र नेपाल सरकार र निर्माण कम्पनीबीच १६ सेप्टेम्बर १९८३ मा भएको जमानी सम्झौता पृथक र स्वतन्त्र सम्झौता हुन् । यसबाट केवल रोपवे निर्माणसँग सम्बन्धित रहेको भन्ने कारणबाट अन्तर प्रभावी रहेकोले भुक्तानी पाउन नसक्ने अर्थ गरी भएको फैसला तथ्यभन्दा विपरीत र मनोगत भई बदरभागी छ । सम्झौताको तेस्रो संशोधनले भुक्तानी  सोधन उधारो विधिअन्तर्गत ९० प्रतिशत सामग्री चलान गरेपश्चात र १० प्रतिशत रकमको भुक्तानी सामग्री परियोजना स्थलमा पुगेको ७ दिनभित्र गर्ने व्यवस्था छ । यसरी स्वतन्त्र करारलाई अन्तर प्रभावी भनी भएको फैसला त्रुटिपूर्ण छ । अदालतबाट भएको निर्णयलाई अन्य निकाय वा अदालतबाट मुद्दा मामिलामा भएका फैसलाहरूको समकक्षमा राखी निरूपण गर्दा मध्यस्थसम्बन्धी अवधारणा तथा मध्यस्थता ऐनको व्यवस्था पूर्णरूपबाट समाप्त हुने हुन्छ । मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ मा वर्णित खास र विशेष अवस्थाहरू विद्यमान रहे नरहेको सम्बन्धमा मात्र पुनरावेदन अदालतले निर्णय गर्न मिल्ने भएपछि पुनरावेदन अदालतको निर्णयको विषयमा परेको निवेदनबाट पुनरावेदकिय अधिकार क्षेत्रमा जस्तो असिमित विषयमा निरूपण गर्न नमिल्नेमा मध्यस्थता ऐनको दफा २१ लाई नै शुन्य पार्ने गरी भएको फैसला ने.का.प. २०५९, अंक ५/६, पृष्ठ २५८, निर्णय नं. ७०८९ समेतको विपरीत भई बदरभागी छ । तसर्थ संयुक्त इजलासको आदेशमा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ११ को उपदफा (१) को खण्ड (ख) को अवस्था विद्यमान भएकोले प्रस्तुत मुद्दा पुनरावलोकन गरी हेरिपाउँ भन्नेसमेत व्यहोराको दामोदर रोपवेज एण्ड कन्सट्रक्सन कम्पनीको तर्फबाट अख्तियार प्राप्त अरविन्द मजुम्दारको निवेदनपत्र ।

यसमा यिनै पक्ष विपक्ष भएको यसै लगाउको ०६८-RV-००२२ को मुद्दामा न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ११(१) को खण्ड (ख) बमोजिम पुनरावलोकनको अनुमति प्रदान गरिएको र प्रस्तुत मुद्दा उक्त मुद्दासँग अन्तरप्रभावी देखिँदा सोही आधारमा प्रस्तुत मुद्दामा समेत न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ११(१) को खण्ड (ख) बमोजिम पुनरावलोकनको अनुमति प्रदान गरिदिएको छ । विपक्षी झिकाई नियमानुसार पेस गर्नु भन्ने यस अदालतको मिति २०७०/११/२९ को आदेश ।

नियमबमोजिम पेसी सुचीमा चढी इजलाससमक्ष पेस हुन आएको प्रस्तुत मुद्दाको निवेदन सहितको मिसिल अध्ययन गरियो । दामोदर रोपवेज एण्ड कन्सट्रक्सन कम्पनीको तर्फबाट उपस्थित विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री महादेवप्रसाद यादव, श्री नारायण बल्लभ पन्त, श्री शम्भु थापा तथा विद्वान्‌ अधिवक्ताहरू श्री कृष्णराज पाण्डे र श्री प्रविन खरेलले प्रस्तुत रिट निवेदन नेपाल सरकारले नागरिक सरह मौलिक हक हनन् भएको भनी दायर गरेको अवस्था छ । सिद्धान्तत: राज्यको मौलिक र कानूनी हक 

हुँदैन । राज्यले नागरिक वा व्यक्ति सरह संवैधानिक तथा कानूनी हकको प्रचलनका लागि सर्वोच्च अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गत उपचारको मार्ग अवलम्बन गर्न सक्दैन । करारबाट सिर्जित विवादको विषयमा यस अदालतको असाधारण अधिकारक्षेत्रको प्रयोग हुन सक्दैन । रिट क्षेत्रबाट तथ्यगत प्रश्नहरूको विवेचना तथा प्रमाणको मूल्याङ्कन गरिँदैन ।प्रस्तुत विवाद १६ सेप्टेम्बर १९८३ मा नेपाल सरकार र निर्माण कम्पनीबीच भएको जमानी सम्झौतासँग सम्बन्धित 

छ । असाधारण अधिकारक्षेत्रअन्तर्गतको रिट निवेदनमा प्रमाणको मूल्याङ्कन गर्न मिल्दैन तर संयुक्त इजलासले करारका दुई पक्षबीच भएका पत्राचारका व्यहोरालाई विवेचना र मूल्याङ्कन गरी गरेको फैसला त्रुटिपूर्ण रहेको छ । सम्झौतामा Completion Certificate Engineer In Charge ले जारी गर्ने भन्ने व्यवस्था भएकोमा सोबमोजिमको सर्टिफिकेट जारी नभएको आधारबाट कार्य सम्पन्न नभएको भन्ने निष्कर्षमा पुग्न मिल्दैन । रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौताअनुसार नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइटले निर्धारित किस्ता र व्याजको रकम नतिर्नासाथ जमानी सम्झौताअनुसार सो दायित्व नेपाल सरकारमा सर्ने निश्चित भएकाले नेपाल सरकारले दायित्व वहन गर्ने कुरालाई इन्कार गर्न मिल्दैन ।नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र निवेदक कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा सम्पन्न भएको रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौता र नेपाल सरकार र निर्माण कम्पनीबीच १६ सेप्टेम्बर १९८३ मा भएको जमानी सम्झौता पृथक र स्वतन्त्र सम्झौता हुन् । यसरी स्वतन्त्र करारलाई अन्तर प्रभावी भनी भएको फैसला त्रुटिपूर्ण छ । तसर्थ मध्यस्थद्वारा मिति २०५४।५।१८ मा भएको निर्णय एवं पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट मिति २०५९।१।९ मा भएको निर्णय कानूनसम्मत रहँदारहँदै बदर हुने ठहर गरेको यस अदालत संयुक्त इजलासको मिति २०६७।३।२३ को आदेश त्रुटिपूर्ण भएकोले उक्त आदेश बदर हुनुपर्दछ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।

विपक्षी नेपाल सरकार, अर्थ मन्त्रालयका तर्फबाट उपस्थित विद्वान् सहन्यायाधिवक्ताहरू श्री किरण पौडेल, श्री संजिवराज रेग्मी, श्री कृष्णजिवी घिमिरे तथा विद्वान् वरिष्ठ अधिवक्ताहरू श्री बद्रिबहादुर कार्की, श्री सुशीलकुमार पन्त, श्री बाबुराम कुँवरले नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट र दामोदर रोपवेजबीच रोपवे निर्माणका लागि भएको सम्झौता प्राथमिक सम्झौता भएकाले सो सम्झौताअनुसारको कार्य सम्पन्न भएपछि मात्र जमानी सम्झौता क्रियाशील हुने हो । रोपवे निर्माण गरी हस्तान्तरण भएको भन्ने कुरा पुष्टि नहुँदासम्म जमानी सम्झौताअनुसार नेपाल सरकारको दायित्व सिर्जना हुन सक्दैन । सम्झौताको व्याख्या गर्दा समग्र सम्झौतालाई अध्ययन गर्नुपर्नेमा जमानी सम्झौताको दफा १ लाई मात्र आधार बनाएर गरिएको मध्यस्थको निर्णय सम्झौताका अन्य सर्तहरूको विपरीत रहेको छ  ।सम्झौताअनुसारको कार्य पूर्णरूपमा सम्पन्न गर्ने दायित्व ठेकेदार कम्पनीमा निहित रहने हुन्छ । कार्यसम्पन्न भएको तथ्य स्थापित हुन आउँछ आउँदैन भन्ने सम्बन्धमा प्रमाण तथा वस्तुस्थितिको अध्ययन, अवलोकन, मूल्याङ्कन तथा विश्लेषणसमेत गरी निर्णयमा पुग्नु पर्ने हुन्छ । तर बहुमत मध्यस्थद्वारा मनोगतरूपमा कार्य सम्पन्न भएको निष्कर्षमा पुगी जमानी सम्झौताअन्तर्गतको नेपाल सरकारको दायित्वलाई निरपेक्ष दायित्वका रूपमा व्याख्या गरी नेपाल सरकारले भुक्तानी दिनुपर्ने भनी गरिएको मध्यस्थ निर्णय एवं पुनरावेदन अदालत, पाटनको आदेश सम्झौताको सर्तविपरीत हुनुको साथै कानून प्रतिकूल छ । तसर्थ मध्यस्थद्वारा मिति २०५४।५।१८ मा भएको निर्णय एवं पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट मिति २०५९।१।९ मा भएको निर्णय बदर हुने ठहर गरेको यस अदालत संयुक्त इजलासको मिति २०६७।३।२३ को आदेश कानूनसम्मत हुँदा उक्त आदेश सदर हुनुपर्दछ भनी गर्नुभएको बहससमेत सुनियो ।

प्रस्तुत विवादमा नेपाल सरकार, अर्थ मन्त्रालयले दायर गरेको रिट निवेदनपत्रमा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १४ जनवरी, १९८३ मा सम्पन्न रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौता Turn key सम्झौताका रूपमा रहेको र सो सम्झौताका आधारमा नेपाल सरकार र ठेकेदार कम्पनीबीच १६ सेप्टेम्बर १९८३ मा जमानी सम्झौता भएको हो । मूल सम्झौताका रूपमा रहेको रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौताअनुसारको कार्य सम्पन्न नभएको अवस्थामा जमानी सम्झौताअनुसारको दायित्व सिर्जना नहुनेमा मध्यस्थ ट्रिबुनलद्वारा कार्य सम्पन्न भएको भनी जमानीकर्ता नेपाल सरकारले भुक्तानी गर्नुपर्ने गरी मिति २०५४।५।१८ मा निर्णय गरेको र सो निर्णयलाई सदर गरेको पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०५९।१।९ को निर्णयसमेत त्रुटिपूर्ण हुँदा बदर गरिपाउँ भनी मागदाबी लिएको देखिन्छ । विपक्षी दामोदर रोपवेज एण्ड कन्सट्रक्सन कम्पनीका तर्फबाट पेस गरिएको लिखित जवाफमा सम्झौताबमोजिम रोपवेको निर्माणसम्बन्धी कार्य सम्पन्न भइसकेको, जमानी सम्झौता आफैँमा स्वतन्त्र सम्झौता भएको र सो सम्झौताको पहिलो सर्तले भुक्तानीसम्बन्धी दायित्व नेपाल सरकारमा रहने स्पष्ट व्यवस्था गरेको हुँदा सोही आधारमा भएको मध्यस्थ निर्णय र पुनरावेदन अदालत, पाटनको आदेश कानूनसम्मत भएकाले रिट निवेदन खारेज गरिपाउँ भनी माग गरेको पाइन्छ ।

यस अदालत संयुक्त इजलासबाट मध्यस्थ ट्रिबुनलद्वारा मिति २०५४।५।१८ मा भएको निर्णय र सो निर्णयलाई सदर गरेको पुनरावेदन अदालत, पाटनको मिति २०५९।१।९ को निर्णय उत्प्रेषणको आदेशबाट बदर गरी विवादसँग सम्बन्धित सम्पूर्ण तथ्यगत प्रश्नहरू र सम्वद्ध कानूनी प्रश्नहरूमा समेत विचार गरी तत्कालीन मध्यस्थ ट्रिबुनलसमक्ष प्रस्तुत भएका दाबीहरूको सम्बन्धमा निर्णय गर्न गराउन दाबीकर्ताले चाहेमा अरू मध्यस्थद्वारा निर्णय गर्नका लागि मध्यस्थ नियुक्तिको कारवाही प्रारम्भ गर्नु भनी पुनरावेदन अदालत, पाटनका नाममा परमादेश जारी हुने ठहर गरेकोमा दामोदर रोपवेज कन्ट्रक्सन कम्पनीले पुनरावलोकनको लागि निवेदन गरी लगाउको ०७०-NF-००२५ को मुद्दामा रोपवेजको निर्माणसम्बन्धी कार्य सम्पादन भइसकेको भन्नेसमेत आधारमा यस अदालत पूर्ण इजलासबाट न्याय प्रशासन ऐन, २०४८ को दफा ११(१) को खण्ड (ख) बमोजिम पुनरावलोकनको अनुमति प्रदान भएको र प्रस्तुत मुद्दामा समेत सोही आधारमा  पुनरावलोकन निस्सा प्रदान भएको हुँदा यस अदालतको संयुक्त इजलासको मिति २०६७।३।२३ को आदेश कानूनसम्मत भए नभएको विचार गर्नुपर्ने देखिएको छ ।

प्रस्तुत विवादमा निवेदक नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनी (ठेकेदार कम्पनी) बीच १४ जनवरी १९८३ मा दोलखा जिल्लाको लामोसाँघुदेखि खरीढुंगासम्म १५० प्रति टन घन्टा (TPH) ओसारपसार गर्ने क्षमता भएको १०.५ कि. मि. लम्बाइको मोनोकेवल रोपवे निर्माण गर्नका लागि ठेक्का सम्झौता भएको 

देखिन्छ । उक्त सम्झौतामा रोपवेको Supply of design, Drawings and Equipment and Erection and Commissioning भन्नेसमेतको व्यहोरा उल्लेख भएको र सोसमेतको कार्यका लागि अमेरिकी डलर ४०,१८,५७७।६० ठेक मूल्य कायम गरिएको पाइन्छ । सोमध्ये अमेरिकी डलर २५,८३,६४६।६० बराबरको सामान र सेवा Supplier's credit मा Supply गर्नेसमेतको व्यहोरा उल्लेख  भएको देखिन्छ ।मनसाय पत्र (Letter of Intent) जारी गरिएको मितिले २५ महिनाभित्र ठेकेदार कम्पनीले उक्त रोपवे निर्माण सम्पन्न गरी सक्नुपर्नेसमेतको सर्त सम्झौतामा रहेको  पाइन्छ । योजना सम्पन्न गर्नुपर्ने निर्धारित अवधिभित्र turnkey basis मा निर्माण कार्य सम्पन्न गर्नुपर्ने भन्ने व्यहोरासमेत सम्झौताको Article 5 मा उल्लेख भएको देखिन्छ ।रोपवे निर्माण सम्बन्धमा Supplier ले Supply गर्ने अमेरिकी डलर २५,८३,६४६।६० बराबरको सामान र सेवाबापतको भुक्तानीका सम्बन्धमा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइटबाट अनुरोध भएअनुसार सम्झौताको सर्तका अधीनमा (Set forth in the contract) रही नेपाल सरकार जमानी बस्ने गरी नेपाल सरकार र ठेकेदार कम्पनीबीच १६ सेप्टेम्बर, १९८३ मा जमानत सम्झौता (Guarantee Agreement) समेत भएको पाइन्छ । सो सम्झौताले भुक्तानीको प्रत्याभूति (guarantee Irrevocably the due and punctual payment) प्रदान गरेको रसो जमानी सम्झौताबमोजिम १२ अक्टोबर, १९८५ मा ठेकेदार कम्पनीका पक्षमा जमानतपत्र जारी गरिएको देखिन्छ ।त्यस्तै नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट र ठेकेदार कम्पनीबीच २५ जुलाई, १९८९ मा Ropeway Operation and Maintenance Contract सम्पन्न भएको देखिन्छ ।

सम्झौताका पक्षहरूबीच कुनै किसिमको विवाद उत्पन्न भएमा पारस्परिक सहमतिका आधारमा समाधान गर्नुपर्ने, त्यसरी सहमति हुन नसकेमा मध्यस्थसमक्ष पेस गरिने भन्ने सम्झौतामा सर्त रहेको पाइन्छ । सम्झौतामा  मध्यस्थ समक्ष विवाद पुगेको अवस्थामा UNCITRAL Rules अनुसार कारवाही गरिने र त्यसमा नेपाली कानून Applicable हुने भन्नेसमेतको सर्त रहेको देखिन्छ । जमानतको रकम भुक्तानी सम्बन्धमा दामोदर रोपवेजका तर्फबाट मध्यस्थ ट्रिबुनलसमक्ष दाबी प्रस्तुत गरिएको र सोही विवादमा नेपाल सरकारका तर्फबाट प्रतिदाबी प्रस्तुत गरिएको देखिन्छ । उक्त जमानत भुक्तानीसम्बन्धी विवादमा जमानी सर्तरहित भएको र दाबीकर्ताले २ किस्ताभन्दा बढी भुक्तानी पाउन बाँकी रहेको अवस्था भएको, दाबीकर्ताले करार पूरा गरेको हुनुपर्ने भन्ने प्रतिवादीहरूको भनाइसँग सहमत हुन सकिने आधार नभएको भन्नेसमेतका आधारमा प्रतिवादीले दाबीकर्तालाई जमानतअन्तर्गतको साँवा र सोको करारीय व्याजसमेत भुक्तानी गर्नुपर्ने भनी बहुमत मध्यस्थद्वारा निर्णय गरेको पाइयो । सो निर्णयमा एकजना मध्यस्थद्वारा आपूर्तिकर्ताले सम्झौताका अवस्थाहरू पूरा नगरेसम्म भुक्तानी प्राप्त गर्ने अधिकार नराख्ने भन्नेसमेतको असहमतिपूर्ण नोट प्रस्तुत गरेको देखिन्छ । उल्लिखित निर्णयउपर पुनरावेदन अदालत, पाटनमा नेपाल सरकार, अर्थ मन्त्रालयबाट दायर भएको निवेदनमा जमानतसम्बन्धी विवादमा बहुमत मध्यस्थको मिति २०५४।५।१८ को निर्णय मनासिब हुँदा सदर हुने भनी पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट मिति २०५९।९।१ मा फैसला भएको देखिन्छ ।

प्रस्तुत विवादमा बहुमत मध्यस्थको मिति २०५४।५।१८ को निर्णय एवं पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट मिति २०५९।१।९ मा भएको फैसला त्रुटिपूर्ण रहेको भनी नेपाल सरकार अर्थ मन्त्रालयको तर्फबाट यस अदालतमा प्रस्तुत रिट दायर भएको पाइन्छ । यस अदालत संयुक्त इजलासबाट मध्यस्थको मिति २०५४।५।१८ को निर्णय र पुनरावेदन अदालत,पाटनबाट मिति २०५९।१।९ मा भएको फैसला उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी सम्झौताका सर्तहरूमा निर्धारित प्रक्रियाअनुसार मध्यस्थ नियुक्तिको कारबाही प्रारम्भ गर्न पुनरावेदन अदालत, पाटनका नाउँमा परमादेशसमेत जारी गरेको मिति २०६७।३।२३ को आदेशमा पूर्ण इजलासबाट पुनरावलोकनको अनुमति प्रदान गर्दा भएको आदेशको परिप्रेक्ष्यमा विचार गरी निम्न प्रश्नहरूका सम्बन्धमा निर्णय गर्नुपर्ने देखिएको छः-

१. नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा भएको सम्झौताअनुसार रोपवे निर्माणसम्बन्धी कार्य सम्पन्नताको अवस्था विवादसँग सम्बद्ध तथ्य र प्रमाणबाट पुष्टि भएको छ वा छैन ? 

२. नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्शन कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा सम्पन्न रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौता र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनी र नेपाल सरकारबीच १६ सेप्टेम्बर, १९८३ मा सम्पन्न जमानी सम्झौता एक आपसमा अन्तरसम्बन्धित छन् वा छैनन् ? उक्त जमानी सम्झौताअनुसार जमानीकर्ता नेपाल सरकारको दायित्व सर्त रहितको निरपेक्ष हो वा होइन ?

३. मध्यस्थ ट्रिबुनलबाट मिति २०५४।५।१८ मा भएको निर्णय र पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट भएको मिति २०५९।१।९ को निर्णय उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरी पुनरावेदन अदालत, पाटनका नाममा परमादेश जारी गरेको यस अदालत संयुक्त इजलासको मिति २०६७।३।२३ को आदेश कानूनसम्मत छ वा छैन ?

 

२. निरूपण गर्नुपर्ने पहिलो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा सम्पन्न सम्झौताअनुसार रोपवे निर्माणसम्बन्धी कार्य नै सम्पन्न नभएको भन्ने नेपाल सरकार अर्थ मन्त्रालयको दाबी रहेको छ । उक्त दाबीलाई दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीले इन्कार गरी रोपवे निर्माणसम्बन्धी कार्य सम्पन्न भएको भनी जिकिर लिएको पाइन्छ । कुनै पनि योजनाको कार्य सम्पन्नता मापनको आधारहरूमध्ये योजना Turnkey Project हो होइन भन्नेसमेत हुने हुँदा प्रस्तुत विवादमा पनि कार्य सम्पन्नतासम्बन्धी विषयमा विचार गर्नुपूर्व उक्त आयोजना Turnkey Project हो वा होइन भन्ने सम्बन्धमा समेत विचार गर्नुपर्ने देखिएको छ ।

३. योजनाको डिजाइनदेखि निर्माणसम्मको सम्पूर्ण जिम्मेवारी Contractor मा रहने परियोजनालाई Turnkey परियोजना मानिन्छ । प्रस्तुत विवादसँग सम्बन्धित सम्झौताका लिखतहरू स्वयंले पनि Turn-key Project को परिभाषा प्रस्तुत गरेका 

छन् । Acceptance of Tender मा Complete turn-key handing over of operating ropeway system भनिएको छ भने सोही लिखतको Clause 2.1.7 मा रहेको Performance Guarantee Tests सम्बन्धी व्यवस्था पनि Turnkey Project कै अवधारणाअनुरूप देखिन्छ । त्यसैगरी नेपाल सरकार र दामोदर रोपवेजबीच सम्पन्न Gurantee Agreement को प्रस्तावनामा समेत The supply of design, drawings and equipment and erection and commissioning of a ... monocable ropeway भन्ने उल्लेख भएको छ । सोही सम्झौताको Article 5 मा पनि the supplier shall complete the ropeway on turnkey basis within the time limit and condition as stipulated in the contract भन्ने उल्लेख गरिएको पाइन्छ । त्यसैगरी Operation and Maintenance of Ropeway को Clause 1 मा Scope of work मा Turnkey contract basis as per Acceptance of Tender भन्ने व्यहोरा उल्लेख गरिएको देखिन्छ । यसबाट नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र ठेकेदार कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा दोलखा जिल्लाको लामोसाँघुदेखि खरीढुंगासम्म १५० प्रति टन घन्टा (TPH) ओसारपसार गर्ने क्षमता भएको १०.५ कि.मि. लम्बाइको मोनोकेवल रोपवे निर्माण गर्नेसम्बन्धी ठेक्का सम्झौता र सोसँग सम्बद्ध सबै लिखतहरूले त्यसलाई Turnkey Project कै रूपमा चित्रण गरेका हुँदा रोपवे निर्माणसम्बन्धी विवादित ठेक्का सम्झौता Turnkey Basis मा सम्पन्न हुने परियोजना भएको देखियो ।

४. अब रोपवे निर्माण सम्बन्धमा सम्झौताबमोजिम कार्य सम्पन्न भए नभएको सम्बन्धमा विचार गर्दा करार भनेको सम्बन्धित पक्षले आफूहरूबीच लागू हुने गरी स्वतन्त्र सहमतिमा गरेको कानूनबमोजिमको सम्झौता हो ।त्यसैले करारका सर्तहरू सम्बन्धित पक्षका लागि बन्धनकारी हुन्छन् र तिनीहरूको पालना गर्नु करारका पक्षहरूको कानूनी दायित्व बन्दछ । करार कानून सम्बन्धित करारका पक्षहरूलाई लागूहुने दायित्वसम्बन्धी कानून हो । करारबमोजिम पूरा गर्नुपर्ने दायित्व कुनै एक पक्षले पूरा नगरेको अवस्थामा अर्को पक्षले पूरा गर्नुपर्ने दायित्वबाट छुट्कारा पाउन सक्दछ । आफैँ दायित्व पूरा गर्न नसक्ने पक्षले अर्को पक्षलाई दायित्व पूरा गर्न बाध्य गर्न सक्दैन । प्रस्तुत विवादमा निर्माण कम्पनी दामोदर रोपवेजले करारबमोजिमको कार्य सम्पन्न भइसकेकाले रकम भुक्तानी गर्ने दायित्व अर्को पक्षमा बाँकी रहेको भन्ने जिकिर रहेको छ भने अर्थ मन्त्रालयसमेतले करारबमोजिम कार्य सम्पन्न गर्नुपर्ने पक्षले नै कार्य सम्पन्न गरिनसकेको हुँदा आफूले दायित्व वहन गर्नुपर्ने अवस्था नै सिर्जना नभएको भनी जिकिर लिइएको अवस्था छ । यस अदालत पूर्ण इजलासबाट पुनरावलोकनको अनुमति प्रदान गर्दासमेत रोपवे निर्माण कार्य सम्पन्न भएको भनी आधार लिइएको हुँदा कार्य सम्पन्नता वा असम्पन्नताको विषय प्रस्तुत विवादमा महत्त्वपूर्ण रहेको छ ।

५. करारका पक्षहरूबीचमा सम्पन्न भएका करारीय व्यवस्थाहरूलाई हेर्दा सर्वप्रथम Acceptance of Tender को Clause 2.1.7 मा Performance Guarantee Tests सम्बन्धमा गरिएको व्यवस्थाअन्तर्गत Performance guarantee tests shall be continued operation of the ropeway for a total period of 120 hrs. on a consecutive day - about 10 hrs. running on each day (running for 4 days and break of one day for rest and maintenances) भनिएको छ । तर त्यस्तो Test गरिएको भनी दामोदर रोपवेजका तर्फबाट दाबी गर्न नसकी ठेक्का दाता नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट नै परीक्षणप्रति उदासीन रहेको भनी तर्क प्रस्तुत गरेको देखिन्छ । यदि निर्माण सम्पन्न भइसकेको भए नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. ले Performance Guarantee Tests नै नगरी निर्माण सम्पन्न भइसकेको रोपवे आफ्नो जिम्मामा लिई सञ्चालनमा नल्याउनु पर्ने कुनै वस्तुनिष्ठ आधार र कारण देखिँदैन ।आयोजनामा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट कम्पनी स्वयंका तर्फबाट रोपवेकै लागि भा.रू. १,०८,७१,०००।– मूल्य बराबरका सामानहरू कम्पनी आफैँले आयात गरेको भन्ने तथ्य ठेकेदार कम्पनीका तर्फबाट समेत उजागर गरिएको सम्बन्धित फाइलबाट देखिन्छ । त्यति ठूलो लगानी भइसकेको र रोपवेको निर्माणपछि थुप्रै सम्भावनाहरूको ढोका खुल्ने अवस्थालाई बेवास्ता गरी सम्पन्न भइसकेको निर्माण परियोजनालाई आफ्नो जिम्मामा लिने प्रक्रियाबाट नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट कम्पनी विमूख भएको भन्ने भनाइ विश्वासप्रद देखिँदैन ।

६. ठेकेदार कम्पनीका तर्फबाट नेपाल सरकारद्वारा जमानतप्रतिको प्रतिबद्धता व्यक्त गरिएको भनिएको सेप्टेम्बर ८, १९९३ को पत्रले पनि कार्यसम्पन्न भएको कुरालाई किटानीसाथ उल्लेख गर्न सकेको पाइँदैन । उक्त पत्रमा उल्लेख भएको Contract is a turn-key contract and your responsibility is also to assure that the equipment’s supplied are of required standard, erected properly and are functioning well. Your letter of 15th June does not mention when the ropeway was completed and came into operation neither it says about performance Test and when it was handed over to NOMPL. भन्ने व्यहोरालाई ठेकेदार कम्पनीकातर्फबाट पनि खण्डन गरिएको मिसिल संलग्न कागजातहरूबाट देखिन्न । करारमा गरिएको संशोधनअनुसार ३० सेप्टेम्बर, १९८९ मा कार्य सम्पन्न भइसक्नु पर्ने भन्ने कुरालाई ठेकेदार कम्पनीले पनि स्वीकार गरेको देखिन्छ ।सो कुरा Operation and Maintenance Contract बाट नै स्पष्ट 

हुन्छ । तर त्यसरी निश्चित गरिएको अबधिभन्दा करिब ४ वर्ष पछि अर्थात् ८ सेप्टेम्बर, १९९३ सम्म पनि कार्य सम्पन्न भएको भन्ने तथ्य स्थापित गर्न ठेकेदार कम्पनी असमर्थ भएको पाइन्छ  । कार्य सम्पन्नताको सन्दर्भमा ठेकेदार कम्पनीका तर्फबाट उद्धृत (२५ जुलाई, १९८९ मा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइटद्वारा प्रेषित) गरिएको Operation and Maintenance Contract लाई हेर्दा त्यसको Clause 9 मा समेत Since the ropeway has not been completed strictly in terms of various conditions of contract envisaged in Acceptance of Tender ... it is understood that the project in entirety in terms of contract, and handed over.  भन्ने उल्लेख छ । सोही Clause को अन्त्यमा परियोजना हस्तान्तरणको मिति समेत किटान गरी Handing over shall be organized at the earliest but not later than 30th Sept. 1989 भनिएको 

पाइन्छ ।

७. मध्यस्थसमक्ष नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. वादी र दामोदर रोपवेज प्रतिवादी भएको विवादमा मध्यस्थको निर्णय हेर्दा बुँदा नं. ५.२ मा कार्य सम्पादनको जाँच वा रोपवेको परीक्षण गरिएको थिएन भनी प्रतिवादीले स्वीकार गरेको कुरा उल्लेख भएको पाइन्छ । साथै बुँदा नं. ५.३ मा पनि कामहरू सारभूतरूपमा सम्पन्न गरिएका थिए भन्ने व्यहोरा उल्लेख गरिएको छ । सारभूतरूपमा कार्य सम्पन्न भएको मान्नका लागि जुन काम वा उद्देश्यका लागि करार भएको होसो काम वा उद्देश्य पूरा हुने किसिमबाट कार्य भएको हुनुपर्दछ । यस्तो उद्देश्य प्राप्त नभएको अवस्थामा सारभूतरूपमा काम सम्पन्न भएको मान्न सकिँदैन । प्रस्तुत विवादमा ठेकेदार कम्पनीले उपर्युक्तबमोजिम काम सम्पन्न गरेको कुरा प्रमाणित गर्न नसकेको अवस्थालाई बहुमत मध्यस्थको निर्णयमा विवेचना नगरी केबल सारभूतरूपमा करार सम्पन्न भएको भनी अनुमानका आधारमा निष्कर्षमा पुगेको देखिन्छ ।

८. विवादित रोपवे निर्माण सम्बन्धमा General Condition of Contract को Clause 19(2) ले कार्य सम्पन्नताको प्रमाणीकरण गर्ने जिम्मेवारी प्रमुख इञ्जिनियर (Engineer In Charge) लाई दिएको देखिन्छ । सो Clause मा Notice in writing shall be sent by the Contractor to the engineer-in-charge when the erection and commissioning of equipment and accessories in the group as a whole is completed. भनी उल्लेख भएको पाइन्छ । त्यसैगरी Clause 20 मा engineer-in-charge shall pass each section of the erection and commissioning works and such checks shall in no way exonerate the contractor from any of the guarantees for proper function of the equipment and accessories supplied, erected and commissioned as a whole. भन्ने उल्लेख छ । त्यसरी करारमा नै कार्य सम्पन्नता प्रमाणित गर्ने अधिकार भएको निश्चित अधिकारी र प्रक्रियासमेत तोकेको अवस्थामा त्यसबाहेकको प्रक्रिया अवलम्बन गरी पेस भएको निर्णय (Minutes) लाई कार्य सम्पन्नताको आधार बनाउन करारको भावना प्रतिकूल हुन्छ ।

९. मध्यस्थ निर्णयमा ३१ मे १९८९ को बैठकको निर्णय (Minutes) लाई कार्य सम्पन्नताको प्रमाणपत्रको रूपमा प्रस्तुत गरिएको छ । उक्त बैठकमा भएको Minutes को बुँदा नं. १ मा After completion of Ropeway erection work and ... DRCC successfully transported twelve numbers load buckets from Kharidhunga to Lamosangu on 29th May, 1989 भन्ने व्यहोरा उल्लेख गरिएको छ । सोही Minutes को बुँदा नं. २ मा Further Ropeway load trial could not be carried out as the crushing plant and conveyor feeding to picking conveyor of Ropeway was not ready. भनिएको छ । यी दुवै बुँदाको अध्ययन गर्दा तिनीहरू एक आपसमा विरोधाभाषयुक्त देखिन्छन भने करारमा निर्धारण गरिएको Performance Test सम्बन्धी प्रक्रियाले पूर्णता पाएको भन्ने वस्तुनिष्ठ आधार पनि देखिन्न । सो Minute मा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइटका तर्फबाट दस्तखत गर्ने PM Dixit लाई कार्य सम्पन्नताको प्रमाणीकरण गर्ने अधिकारीका रूपमा सो कम्पनीले नियुक्त गरेको देखिँदैन र निज स्वयंले पनि आफूलाई सो हैसियतमा प्रस्तुत गरेका छैनन् । निजले मार्च १४, १९९७ मा मध्यस्थसमक्ष पेस गरेको Affidavit of Mr. P.M. Dixit on behalf of M/S Nepal Orind Magnesite (P) Ltd (NOMPL) शीर्षकको आधिकारिक पत्रमा सो Minutes लाई Completion Certificate का रूपमा जारी नगरिएको, त्यसले १२ वटा Loaded Buckets रोपवेमार्फत् ओसारपसार गरिएको भन्ने मात्र देखाएको र आफू Completion Certificate जारी गर्ने अधिकारी नभएको भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ । सो तथ्यका सम्बन्धमा मध्यस्थहरूको निर्णयमा विवेचना भएको देखिँदैन । करारमा नै कार्य सम्पन्नताको प्रमाणपत्र जारी गर्ने जिम्मेवारी कसैलाई तोकेको अवस्थामा त्यस्तो आधिकारिक व्यक्तिले कार्य सम्पन्नताको प्रमाणपत्र जारी नगरी अन्य कुनै व्यक्तिले कुनै बैठकमा भाग लिई निर्णयमा दस्तखत गरेको भन्ने मात्र आधारमा त्यसैलाई कार्य सम्पन्नताको आधार बनाउनु करारको भावना र मान्यताको प्रतिकूल हुने हुन्छ ।

१०. मध्यस्थको निर्णयमा सम्भार करार गरी आचरणबाट कार्य सम्पन्न भएको कुरालाई स्वीकार गरेको भनी सम्भार करारलाई नै कार्य सम्पन्नताको मुख्य आधार बनाइएको छ । मध्यस्थ निर्णयमा सम्भार करारको Clause 9 मा रहेको Handing over shall be organized at the earliest but not later than 30th sept 1989 भन्ने व्यहोरालाई उचित विवेचना गरिएको अवस्था देखिँदैन । करारअनुसारको कार्य सम्पन्न गरी ३० सेप्टेम्बर, १९८९ भन्दा अघि नै हस्तान्तरण गरिसक्नु पर्ने गरी गरिएको सर्तयुक्त सम्भार करारलाई कार्य सम्पन्नताको एकमात्र आधार बनाउनु आफैँमा आत्मगत हुन जान्छ । त्यसैगरी बहुमत मध्यस्थद्वारा आफ्नो निर्णयको बुँदा नं. २ मा प्रस्तुत गरिएको ठहरअन्तर्गतको उपबुँदा नं. २.१ को अन्त्यमा कुनै काम कुरा अपूर्ण रहेको थियो भनी अनुमान गर्दा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइटले दाबीकर्ताहरूको जोखिम र खर्चमा तेस्रो पक्षहरूबाट रोपवे सम्पन्न गराई पाउने अधिकार राख्दथ्यो । ओरिण्ड म्याग्नेसाइटले कदापि सो उपायसमेत अवलम्बन गरेन भनी उल्लेख गरेको देखिन्छ । तेस्रो पक्षबाट काम लगाउने वा नलगाउने भन्ने कुरा ठेक्कादाताको स्वविवेकमा भर पर्ने निजको अधिकारको कुरा हो । ठेक्कादाता नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट कम्पनीले सो अधिकार प्रयोग नगरेको कारण करारबमोजिमको कार्य सम्पन्न भइसकेको अर्थ गर्न नमिल्ने हुन्छ । यसबाट करारबमोजिमको कार्यसम्पन्न भइसकेको भनी यस अदालत पूर्ण इजलासबाट पुनरावलोकनको निस्सा प्रदान गर्दा लिएको आधारसँग सहमत हुन सकिएन ।

११. निरूपण गर्नुपर्ने दोस्रो प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा रोपवे निर्माणसम्बन्धी ठेक्का सम्झौता भएको देखिन्छ । रोपवे निर्माण सम्बन्धमा Supplier ले Supply गर्ने अमेरिकी डलर २५,८३,६४६।६० बराबरको सामान र सेवाबापतको भुक्तानीका सम्बन्धमा सम्झौताको सर्तका अधीनमा रही नेपाल सरकार जमानी बस्ने गरी नेपाल सरकार र ठेकेदार कम्पनी दामोदर रोपवेजबीच १६ सेप्टेम्बर, १९८३ मा जमानत सम्झौता ( Gurantee Agreement) समेत भएको पाइन्छ ।प्रस्तुत विवादमा मुख्य सम्झौताका सर्तहरू सम्पन्न भए नभएको विषय नै विवादित रहेको अवस्थामा जमानी सम्झौताको विषयभित्र प्रवेश गर्नु परिपक्व मानिँदैन तथापि करारको विषयमा सम्बन्धित करारको लिखतका सर्तहरू महत्त्वपूर्ण मानिने हुँदा प्रस्तुत विवादसँग सम्बन्धित Guarantee Agreement का सर्तहरूलाई पनि हेर्नुपर्ने हुन्छ ।

१२. उल्लिखित जमानी सम्झौताको दफा १ मा नेपाल सरकार नियमित भुक्तानीको प्रत्याभूतिका लागि अमेरिकी डलर २५,८३,६४६।६० बराबरको जमानी बसेको सन्दर्भ उल्लेख गर्दै दुई किस्तासम्म भुक्तानी बाँकी रहेको अवस्थामा माग गर्न सकिने सर्त राखिएको छ भने दफा २ मा त्यसरी भुक्तानी गर्ने कुरालाई जमानतका रूपमा मात्र नराखी प्राथमिक दायित्वका रूपमा राखिएको पाइन्छ । यिनै दुई दफालाई आधार बनाएर ठेकेदार कम्पनीका तर्फबाट दाबी प्रस्तुत गरिएको र बहुमत मध्यस्थद्वारा समेत तिनै सर्तलाई आधार बनाएर जमानतबमोजिमको रकम भुक्तानी गर्नुपर्ने भनी निर्णय दिएको देखिन्छ ।सोही जमानतसम्झौताको दफा ४ ले ठेकेदार कम्पनीको दायित्वका रूपमा सम्झौताबमोजिमको निर्माण कार्यको प्रगति विवरण प्रत्येक ३ महिनामा पेस गर्नुपर्ने र त्यसमा परिमाण र लागतसमेत उल्लेख हुनुपर्ने व्यवस्था गरेको देखिन्छ । त्यस्तै दफा ५ ले निर्धारित समय र सर्तबमोजिम सम्पन्न भएको कार्यको हकमा मात्र नेपाल सरकारको दायित्व रहने गरी दफा १ र २ लाई सर्तयुक्त र दफा ५ सँग सापेक्ष बनाएको देखिन्छ । सो Guarantee Agreement को Article 5 मा "HMG/N shall guarantee only the amount equivalent to the value of those works completed by the supplier within the time limit and condition as stipulated in the contract." भन्ने उल्लेख भएको पाइन्छ । यस आधारमा हेर्दा Guarantee Agreement को दफा १ र २ लाई निरपेक्षरूपमा व्याख्या गर्न सकिने अवस्था नभई दफा ५ को सर्तयुत्त प्रावधानलाई समेत हेर्नुपर्ने हुन्छ । कुनै पनि सम्झौताको व्याख्या सम्पूर्ण सम्झौताका आधारमा गर्नुपर्ने हुन्छ । कुनै एउटा दफा वा कुनै एउटा अंशलाई मात्र आधार मानेर व्याख्या गर्दा छुट्टै परिणाम निस्कन सक्छ । 

१३. प्रस्तुत विवादमा बहुमत मध्यस्थको निर्णयलाई हेर्दा जमानी सम्झौतालाई सर्तरहित जमानतका रूपमा प्रस्तुत गरेको देखिन्छ । जमानी सम्झौताअनुसारको दायित्व कुन समयमा र कहिले प्रारम्भ हुने भन्ने कुरा मुख्य करारका सर्तहरू र जमानीसम्बन्धी करारका सर्तहरूमा भर पर्ने कुरा हो । जमानीकर्ताको दायित्व जहिले पनि दोस्रो (Secondary) हुन्छ । मूल ऋणी वा दायित्व पूरा गर्ने मूल पक्ष (Principal Debtor) ले आफ्नो दायित्व पूरा नगरेको अवस्थामा मात्र जमानीकर्ताको दायित्व सुरू हुन्छ । मूल पक्षको दायित्व नै सुरू नभएको अवस्थामा जमानीकर्ताको दायित्व सुरू हुनै सक्दैन । बहुमत मध्यस्थको निर्णयमा Guarantee Agreement को दफा १ लाई अन्य दफाको सापेक्षतामा नहेरी त्यसलाई निरपेक्ष (Absolute) प्रावधानका रूपमा व्याख्या गरेको अवस्था छ । सम्झौताका कुनै पनि प्रावधानलाई अन्य प्रावधानको परिपालनामा आश्रित नरहेको भनी एकाङ्गीरूपमा व्याख्या गर्दा Guarantee Agreement को समग्रतालाई बेवास्ता हुनजाने हुन्छ ।

१४. सम्झौता सर्तरहित हो वा सर्तयुक्त हो भन्ने कुरा जमानत सम्झौताको समग्र व्यवस्थाहरूको आधारमा निर्णय गरिन्छ । जमानतसम्बन्धी करार भनेकै कुनै व्यक्तिले आफूले पूरा गर्नुपर्ने दायित्व पूरा नगरेमा त्यस्तो दायित्व तेस्रो पक्षले पूरा गर्ने गरी भएको करार हो । यस आधारमा हेर्दा पनि कुनै दुई पक्षबीच भएको करारले सिर्जना गरेको दायित्व कुनै व्यक्तिले पूरा नगरेको अवस्थामा त्यस्तो दायित्व म पूरा गर्नेछु भनी पहिलो करारका कुनै पक्ष र अर्कै तेस्रो पक्षका बीचमा भएको करार नै जमानतसम्बन्धी करार हुने हुँदा जमानतसम्बन्धी करारलाई सबै अवस्थामा सर्तरहित मान्न सकिँदैन र प्रस्तुत विवादसँग सम्बन्धित जमानत सम्झौतालाई सर्तरहित भनी मान्न सकिने अवस्था भएन ।

१५. प्रस्तुत विवादमा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा सम्पन्न रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौताको कार्यान्वयनको सिलसिलामा ठेकेदार कम्पनीका तर्फबाट Supply गरिने सामान र उपलब्ध गराइने सेवाबापतको भुक्तानी नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइटका तर्फबाट नभएमा त्यस्तो भुक्तानीको प्रत्याभूतिका लागि नेपाल सरकार अर्थ मन्त्रालय जमानतमा बसेको अवस्था देखिँदा जमानत सम्झौता स्वाभाविकरूपमा रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौतासँग अन्तरप्रभावी रहेको मान्नुपर्ने हुन्छ । त्यसैगरी जमानत सम्झौतामा पनि विभिन्न दफाहरू रहेको र त्यसले दुवै पक्षका दायित्वलाई स्पष्ट गरेको अवस्थामा कुनै एउटा दफा वा कुनै एउटा सर्तलाई निरपेक्ष ढंगले अलग गरेर हेर्न मिल्ने अवस्था रहँदैन । सम्झौताका सर्तहरू एक आपसमा सम्बन्धित र सापेक्ष रहन्छन् । यो करारीय विधिशास्त्रको सामान्य सिद्धान्त नै हो ।

१६. सरकारद्वारा ठेकेदार कम्पनीलाई लेखिएको सेप्टेम्बर ८, १९९३ को पत्रलाई जमानतप्रतिको प्रतिबद्धता भन्ने ठेकेदार कम्पनीको दृष्टिकोण रहेको सन्दर्भमा हेर्दा, सो पत्रमा पनि स्पष्टरूपमा कार्यसम्पन्न भएको तथ्य स्थापित हुनुपर्ने कुरामा जोड दिँदै भनिएको छ : It will be better if you first settle your case with NOMPL and come to us along with them for amicable solution of the problem related to guarantee. त्यसैगरी सोही पत्रमा ठेकेदार कम्पनी र नेपाल सरकारका बीचमा कुनै विवाद नरहेको र नेपाल सरकार जमानीकर्ताको हैसियतबाट जिम्मेवारी निर्वाह गर्न तयार रहेको भन्ने स्पष्ट गर्दै त्यसअघि ठेकेदार कम्पनीका तर्फबाट आफ्नो दायित्व पूरा हुनुपर्ने कुरामा जोड दिइएको देखिन्छ । सो पत्रका सम्बन्धमा ठेकेदार कम्पनीबाट आधिकारिकरूपमा खण्डन गर्न नसकिएको र त्यसलाई अन्यथा भन्न पनि नसकिएको अवस्थामा मध्यस्थद्वारा दाबीकर्ताको दाबीलाई मात्र आधार बनाएर निर्णय गर्न सकिने अवस्था रहँदैन । मध्यस्थताबाट मुख्य विवादको रूपमा रहेको रोपवे निर्माणसम्बन्धी सम्झौता र त्यसका सर्तअनुरूप सम्झौताका पक्षहरूद्वारा दायित्व वहन गरिए नगरिएको भन्ने तथ्यको आधार प्रमाणसहित निरूपण हुन सकेको देखिएन ।

१७. अब निरूपण गर्नुपर्ने तेस्रो तथा अन्तिम प्रश्नका सम्बन्धमा विचार गर्दा माथि गरिएको विश्लेषणसमेतका आधारमा नेपाल ओरिण्ड म्याग्नेसाइट प्रा.लि. र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १४ जनवरी १९८३ मा दोलखा जिल्लाको लामोसाँघुदेखि खरीढुंगासम्म १५० प्रति टन घन्टा (TPH) ओसारपसार गर्ने क्षमता भएको १०.५ कि. मि. लम्बाइको मोनोकेवल रोपवे निर्माण गर्नका लागि भएको ठेक्का सम्झौता Turnkey सम्झौता भएको देखियो । त्यस्तो Turnkey सम्झौतामा सम्झौताअनुसारको कार्य पूर्णरूपमा सम्पन्न गर्ने दायित्व ठेकेदार कम्पनीमा निहित रहनेमा कार्यसम्पन्न भएको तथ्य स्थापित हुन आउँछ आउँदैन भन्ने सम्बन्धमा प्रमाण तथा वस्तुस्थितिको अध्ययन, अवलोकन, मूल्याङ्कन तथा विश्लेषणसमेत गरी निर्णयमा पुग्नुपर्नेमा सो नगरी बहुमत मध्यस्थद्वारा कार्य सम्पन्न भएको निष्कर्षमा पुगी सोही निष्कर्षलाई निर्णयाधार बनाई नेपाल सरकार र दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीबीच १६ सेप्टेम्बर १९८३ मा सम्पन्न जमानी सम्झौताअन्तर्गतको नेपाल सरकारको दायित्वलाई निरपेक्ष दायित्वका रूपमा व्याख्या गरी नेपाल सरकारले दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीलाई दाबीबमोजिम भुक्तानी दिनुपर्ने भनी गरिएको मध्यस्थ निर्णय सम्झौताको सर्तविपरीत देखिन आयो । तत्काल बहाल रहेको मध्यस्थता ऐन, २०३८ को दफा २१ को उपदफा (२) को खण्ड (च) मा निर्णय सम्झौतामा उल्लिखित कुनै सर्तको विपरीत भएमा त्यसलाई मध्यस्थको निर्णय बदर गर्न सकिने आधार मानिएको परिप्रेक्ष्यमा मध्यस्थद्वारा मिति २०५४।५।१८ मा भएको निर्णय र सोउपर पुनरावेदन अदालत, पाटनबाट मिति २०५९।१।९ मा भएको निर्णयसमेत उक्त कानूनी व्यवस्थाअनुरूप नदेखिएकोले उत्प्रेषणको आदेशले बदर गरेको यस अदालत संयुक्त इजलासको आदेश कानूनसम्मत देखियो ।

१८. तसर्थ, प्रस्तुत विवादको विषयमा गठित मध्यस्थ ट्रिबुनलप्रति विवादको एक पक्ष नेपाल सरकार अर्थ मन्त्रालयका तर्फबाट अविश्वास व्यक्त भएको अवस्था हुँदा नयाँ मध्यस्थद्वारा विवाद समाधान गरिनु वाञ्छनीय भएकोले प्रस्तुत विवादसँग सम्बन्धित सम्पूर्ण तथ्यगत प्रश्नहरू र सम्बद्ध कानूनी प्रश्नहरूमा समेत विचार गरी तत्कालीन मध्यस्थ ट्रिबुनलसमक्ष प्रस्तुत दाबीहरूको सम्बन्धमा निर्णय गर्न गराउन दाबीकर्ताले चाहेमा अरू मध्यस्थद्वारा निर्णय गर्नका लागि विवादका पक्षहरूबीच भएको करार / सम्झौताका सर्तहरूमा निर्धारित प्रक्रियाअनुसार मध्यस्थ नियुक्तिको कारबाही प्रारम्भ गर्नु भनी पुनरावेदन अदालत, पाटनका नाउँमा परमादेशसमेत जारी हुने ठहर गरेको यस अदालत संयुक्त इजलासको मिति २०६७।३।२३ को आदेश मिलेको देखिँदा उक्त आदेश सदर हुने ठहर्छ ।दामोदर रोपवेज एण्ड कन्स्ट्रक्सन कम्पनीको जिकिर पुग्न सक्दैन । फैसलाको जनाउ महान्याधिवक्ताको कार्यालयलाई दिई प्रस्तुत मुद्दाको दायरीतर्फको लगत कट्टा गरी मिसिल नियमानुसार गरी बुझाइदिनू ।

 

उक्त रायमा हामी सहमत छौ ।

न्या.दीपकराज जोशी

न्या.जगदीश शर्मा पौडेल

 

इजलास अधिकृत : सन्तोष पराजुली

इति संवत् २०७२ साल चैत १८ गते रोज ५ शुभम् ।

भर्खरै प्रकाशित नजिरहरू

धेरै हेरिएका नजिरहरु